При этом согласно п. 15 Постановления Пленума от 24 марта 2016 г. № 7 «[п]о смыслу статьи 406.1 ГК РФ, возмещение потерь допускается, если будет доказано, что они уже понесены или с неизбежностью будут понесены в будущем». Это значит, что в состав потерь, во-первых, входят уже понесенные в связи с соответствующим наступившим обстоятельством расходы, а также те выгоды, на которые рассчитывал кредитор, исходя из предположения, что оговоренное обстоятельство не наступит, но которые он упустил к моменту рассмотрения требования. Во-вторых, возмещаются также и будущие неизбежные расходы или выгоды, которые он должен был получить в будущем, не наступи соответствующее обстоятельство, но уже неизбежно из-за наступления соответствующего обстоятельства не получит.
В любом случае институт возмещения потерь является сугубо компенсационным и нацелен на покрытие действительных имущественных потерь соответствующей стороны. Взыскание потерь не должно влечь неосновательное обогащение истца. Представим себе, что в договоре о продаже 70% акций компании продавец обязуется возместить покупателю потери, связанные с предъявлением к компании третьими лицами исков по основаниям, имевшим место до перехода прав на акции к покупателю. Если такой риск материализуется и с компании взыскивается, например, 10 млн руб. по поручительству, выданному этой компанией до перехода прав на контрольный пакет акций, это не значит, что покупатель вправе взыскать все указанные 10 млн руб. с продавца. Во-первых, суд должен учесть, что к компании как к поручителю согласно закону по суброгации перейдут права на взыскание уплаченных кредитору сумм с должника, чей долг был обеспечен данным поручительством. Возможно, с учетом этого, а также платежеспособности основного должника компания-поручитель немедленно получит возмещение от должника, и никаких реальных убытков в связи со взысканием с нее долга по договору поручительства компания не понесет, или их сумма будет намного ниже указанных 10 млн руб. Во-вторых, даже если в указанной ситуации должник обанкротился и шансов на возмещение уплаченных кредитору сумм за счет должника нет, потери покупателя акций не равны указанным 10 млн руб. Ведь он купил лишь 70% акций данной компании. Взыскание с компании указанной суммы снижает ее чистые активы на 10 млн руб. по сравнению с тем, на что рассчитывал покупатель, но отраженные имущественные потери покупателя пропорциональны купленной им доле в уставном капитале данного общества.
Стороны имеют полное право исключить взыскание упущенной выгоды, что следует из прямого указания на сей счет в ст. 15 ГК РФ. Кроме того, стороны могут установить конкретный предел возмещения потерь или иные ограничения в отношении размера возмещаемых потерь (эта возможность подтверждена в п. 15 Постановления Пленума от 24 марта 2016 г. № 7). Более того, последнее даже можно признать крайне желательным положением договора, так как иначе риски соответствующей «страхующей» стороны договора могут оказаться абсолютно непредсказуемыми.
Наконец, стороны могут конкретизировать порядок калькуляции имущественных потерь, что особенно востребовано в ситуации, когда речь идет о договоре приобретения доли в ООО или акций того или иного общества и материализации тех или иных рисков в отношении данного общества (подробнее см. ниже). 1.8. Конкретизация порядка определения возмещаемых потерь в договоре
Компенсационная природа института возмещения потерь не означает, что стороны не могут в договоре уточнить порядок подсчета соответствующих потерь и (или) определения причинной связи. Напомним, что о возможности согласовать в договоре порядок определения потерь прямо говорится и в п. 1 ст. 406.1 ГК РФ.
Если этот порядок не влечет определение суммы, явно превышающей реальные потери истца, и является экономически и математически логичным и оправданным, суд вполне может полагаться на такого рода алгоритмы расчета. Особенно востребовано согласование такого порядка расчета потерь в сценарии с продажей акций или доли в ООО. Обычно в договоре речь идет о том, что продавец гарантирует покрытие потерь покупателя на случай предъявления к обществу, акции (доля) которого проданы, тех или иных требований третьими лицами по основаниям, возникшим в период до смены корпоративного контроля, изъятия с баланса общества тех или иных активов по таким основаниям, применения административных санкций (например, в виде лишения лицензии) и т.п. В подобного рода ситуациях определенные события происходят «в жизни» общества, но косвенно негативные имущественные последствия возникают в экономической сфере покупателя: материальное положение общества в реальности не соответствует имущественным ожиданиям покупателя, стоимость купленной доли оказывается ниже, чем он рассчитывал. Поэтому размер возмещения, согласно условиям договора, при материализации такого риска выплачивается покупателю. Но высчитать, как взыскание некой, скажем, налоговой недоимки с общества сказывается на кармане покупателя, и насколько данное обстоятельство снижает рыночную стоимость самой приобретенной доли, может быть непросто. Соответственно, в такой ситуации целесообразно в договоре установить формулу расчета потерь, что нередко стороны и пытаются так или иначе сделать.