Но сомнения вызывают сами нормы п. 1 и 3 ст. 962 ГК РФ, которые говорят только об умысле и не упоминают простую и даже грубую неосторожность. В связи с этим перенесение закрепленного в ней подхода в комментируемое положение п. 2 ст. 406.1 ГК РФ далеко не бесспорно.
Странно, что грубая неосторожность страхователя или кредитора по обязательству о возмещении потерь, столкнувшегося с наступлением оговоренных в договоре обстоятельств, несущего в связи с этим потери и не принимающего в силу беспечности и безразличия даже самые минимальные и признанные в обороте в качестве разумных меры по минимизации своих потерь, остается без какой-либо адекватной реакции со стороны права.
Право должно исходить из того, что застрахованное лицо, столкнувшееся с возникновением страхового случая, обязано вести себя примерно таким же образом, как если бы оно не было застраховано, и принимать разумные меры по минимизации своих потерь. Это необходимо для решения проблемы морального риска (moral hazard), а именно в данном контексте неоправданного снижения у страхователя на стадии после материализации застрахованного риска стимулов к проявлению должных мер заботливости и осмотрительности на фоне возникновения уверенности в покрытии всех своих фактически возникающих потерь за счет страховой компании. То же и с правовым режимом условия о гарантии возмещения потерь.
Из логики же действующей редакции комментируемой нормы при ее буквальном прочтении может следовать, что сторона, несущая потери, может позволить себе беспечное поведение, способствующее увеличению своих потерь, зная о том, что все реально возникшие потери она сможет покрыть за счет контрагента. Это решение законодателя кажется спорным и вряд ли соответствующим подразумеваемой воле большинства контрагентов. Думается, что в случаях отсутствия умысла на содействие увеличению своих потерь, но наличия очевидной беспечности и откровенного безразличия к увеличению своих потерь (своего рода грубой неосторожности) стороне, обратившейся в суд, может быть отказано в возмещении соответствующей части ее потерь по правилам п. 3 и 4 ст. 1, п. 1 и 2 ст. 10 и п. 3 ст. 307 ГК РФ. Но с точки зрения системной согласованности таких решений аналогичное расширительное толкование должно, видимо, в будущем утвердиться и в отношении обычного страхования.
Данное решение тем более представляется разумным с учетом того, что на практике различить умысел и грубую неосторожность крайне затруднительно.
При этом стоит добавить, что, если доказано непринятие соответствующей стороной принятых в обороте и разумных мер по минимизации своих потерь, умысел должен предполагаться, а обратное должно быть доказано истцом. Этот же подход, презюмирующий умысел, применительно к взысканию убытков за нарушение договора был закреплен ВС РФ (п. 7 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7).
Допустим, что в договоре купли-продажи контрольного пакета акций было согласовано условие о возмещении продавцом потерь покупателя на случай взыскания с общества, акции которого проданы, третьими лицами тех или иных неустоек, убытков или иных компенсаций по основаниям, имевшим место до смены корпоративного контроля в обществе. Далее третье лицо предъявило к перешедшему под контроль покупателя обществу требование о взыскании колоссальных пеней в размере 1% за день просрочки, имевшей место до смены контроля, либо требование о взыскании убытков, срок давности по которому истек. Очевидно, что разумное третье лицо на месте покупателя сослалось бы в суде на ст. 333 ГК РФ или истечение исковой давности и добилось бы отклонения иска в целом или в части. Но новое руководство общества по согласованию с новым хозяином компании даже не пытается заявить соответствующие возражения, что приводит к удовлетворению исков. Это происходит потому, что покупатель уверен, что впоследствии взыщет все выплаченное с продавца. После этого покупатель действительно заявляет иск о покрытии всех потерь, вызванных взысканием, по согласованной в договоре формуле (например, рубль «утечки» денежных средств в обществе, умноженный на процент купленной доли, приравнивается к размеру возмещаемых потерь покупателя). Можно ли признать поведение покупателя добросовестным? Представляется, что нет. Оно подрывает разумные ожидания продавца и не должно поощряться, как минимум если стороны не согласовали в договоре возможность такого поведения. 2.2. Способствование наступлению обстоятельства, влекущего возникновение потерь