В случаях, когда на законодательный орган наложены ограничения, которые, как в Южной Африке, могут быть устранены членами законодательного собрания при помощи определенной процедуры, ясно, что этот законодательный орган может быть идентифицирован с сувереном, чья власть не ограничена правовыми средствами, как это и предписано теорией. Сложными с точки зрения этой теории будут случаи, когда ограничения на законодательную власть, как это предусмотрено в Конституции США, могут быть устранены лишь при помощи специального органа, либо когда они вообще не могут быть устранены.
Так как в данной теории содержится претензия на согласованное объяснение и этих случаев, следует вспомнить, так как об этом часто забывают, что сам Остин, развивая свою теорию, не отождествлял суверена с законодателем даже в Англии. Он считал именно так, хотя, согласно общепринятому мнению, Королева в Парламенте свободна от правовых ограничений ее законодательной власти, и этот пример нередко приводится в качестве парадигмы того, что обычно называется «законодательством суверена» в отличие от Конгресса или другого законодательного органа, связанного «жесткой» конституцией. И все же, по мнению Остина, в любом демократическом обществе суверенитет принадлежит не избранному представительному собранию, но самим избирателям. Поэтому в Англии, «строго говоря, члены палаты общин являются лишь поверенными того органа, который их избрал и назначил, а следовательно, суверенитет всегда разделен между королевскими Пэрами и избираемым органом общин»[20]. Аналогичным образом, он утверждал, что в США государственный суверенитет каждого штата, а также суверенитет «всего государства, образующего Федеральный союз (also of the larger state arising from the Federal Union)», принадлежит правительствам штатов (resided in the states governments), вместе формирующим одно совокупное образование, причем правительства штатов, по его представлению, — это не обычный законодательный орган (ordinary legislature), но собрание граждан, которые его избирают[21].
С этой точки зрения различие между правовой системой, в которой законодательная власть свободна от правовых ограничений, и другой системой, в которой законодатель ограничен, сводится всего лишь к различию формы, в которой суверенный электорат предпочитает осуществлять свою суверенную власть. Согласно этой теории в Англии единственным проявлением суверенитета электората является акт избрания представителей в Парламент, которым и делегируется суверенная власть. Это делегирование в некотором смысле является абсолютным, так как обязанность не злоупотреблять полученной властью в данном случае подкреплена лишь моральными санкциями, и суды не имеют с этим дела, в отличие от случаев нарушения ограничений, налагаемых на законодательную власть правовыми средствами. Напротив, в США, как и в любом демократическом обществе, где законодатель связан правовыми средствами, электорат не просто делегирует свою суверенную власть избранным делегатам, но и связывает их правовыми ограничениями. В этом случае электорат может рассматриваться как «экстраординарная и последняя законодательная инстанция» (extraordinary and ulterior legislature), имеющая власть над ординарным законодателем, который «связан» законом и обязан выполнять конституционные ограничения, и в случае конфликта суды признают акт, изданный ординарным законодательным органом, недействительным. В этом случае лишь электорат обладает суверенной властью, свободной от всех правовых ограничений, как того требует теория [34].
Очевидно, что в вышеописанных случаях исходная теория суверенитета претерпела важные изменения, если не радикальную трансформацию. Описание суверена как «лица или лиц, которым большая часть населения повинуется по привычке», является, как мы показали в первом разделе этой главы, почти буквальным применением теории к простейшему обществу, в котором Рекс является абсолютным монархом и где не существует никаких правил, определяющих способ передачи его власти преемнику. Как только появляется правило подобного рода, феномен преемственности законодательной власти — важнейшая особенность современных правовых систем — уже не может быть описана в простых терминах повиновения по привычке и требует существования того, что мы назвали правилом признания, которое предоставляет преемнику законодательную власть еще до того, как он приступит к своей деятельности и ему начнут повиноваться по привычке. Однако идентификация суверена с электоратом демократического государства уже совершенно не вписывается в рамки этой теории, если только не истолковать такие ключевые для нее понятия, как «повиновение по привычке» и «персона или персоны», в смысле, совершенно отличном от того исходного и простейшего смысла, в котором они употреблялись в исходной теории. А истолковать их требуемым образом можно, лишь исподтишка введя правило признания. Простая схема повиновения приказам суверена по привычке не сможет нас уже удовлетворить.