На банк-агента может быть возложена обязанность информировать участников о ставших ему известными обстоятельствах, свидетельствующих о неисполнении (возможном неисполнении) заемщиком своих обязательств под угрозой несения неблагоприятных последствий, например, в случае неплатежеспособности заемщика. В связи с этим в кредитном соглашении часто предусматривается, что банк-агент не считается знающим о неисполнении обязательств, если только он не получил письменного сообщения об этом от заемщика. Определение значимости указанных обстоятельств имеет субъективный характер в зависимости от предполагаемого размера убытков для участников. Как правило, банк-агент обязан предоставлять участникам информацию, касающуюся финансового положения дел заемщика и его дочерних компаний, за исключением той, которую в силу положений кредитного договора заемщик обязан сам предоставить участникам, и информации, составляющей банковскую тайну. Кроме предоставления информации банк-агент обязан соблюдать другие обязанности, предусмотренные кредитным соглашением в случае неисполнения заемщиком своих обязанностей, в частности ускорение срока возврата кредита по своему усмотрению или по требованию участников.
В завершение необходимо проанализировать перечень договорных средств, позволяющих банку-агенту ограничить свою ответственность (так называемые оговорки об освобождении от ответственности, или exculpation clause) [17] :
♦ исключение обязанностей банка-агента, не указанных прямо в кредитном соглашении;
♦ ограничение ответственности грубой небрежностью или умышленным нарушением (gross negligence or wilful misconduct);
♦ освобождение от ответственности за пороки формы и (или) содержание кредитной документации и за действия привлеченных им лиц;
♦ предоставление участникам права наблюдать за финансовым положением заемщика и самостоятельно запрашивать у заемщика интересующую их информацию.1.4. Международное проектное финансирование
Общая характеристика
Международное проектное финансирование представляет по своей правовой природе совокупность правоотношений, возникающих при реализации инвестиционного проекта, при условии, что банк (участники банковского консорциума) и заемщик расположены в разных государствах или если они расположены на территории одного государства, но инвестиционный проект реализуется на территории другого государства.
Проектное финансирование может быть подразделено в зависимости:
♦ от вида кредитора: 1) на международное банковское, в котором участвуют только зарубежные банки и (или) международные финансовые организации, предоставляющие кредиты в иностранной валюте; и 2) смешанное, в котором участвуют также национальные банки, предоставляющие кредиты в национальной валюте, и (или) экспортные кредитные (страховые) агентства и иные организации, обслуживающие экспорт;
♦ способа распределения риска между участниками: 1) на осуществляемое с полным регрессом (direct recourse) к заемщику, при котором кредиторы не принимают на себя никаких рисков, за исключением кредитоспособности заемщика; 2) осуществляемое без права регресса (non-recourse) к заемщику, при котором все риски принимают на себя кредиторы и единственным их обеспечением являются активы проекта, включая поступающие денежные средства (cashflow); и 3) осуществляемое с ограниченным правом регресса (limited recourse), при котором риски распределяются между кредиторами и другими участниками проекта;
♦ правовой формы осуществления проектного финансирования: 1) на осуществляемое с созданием специального юридического лица (проектной компании – project company), выступающего в качестве заемщика; и 2) осуществляемое без создания такого юридического лица, где в качестве заемщиков выступают инициаторы проекта (спонсоры – sponsors).
Проектное финансирование отличается от других видов финансирования (государственного или корпоративного) тем, что в ряду факторов, подлежащих предварительной оценке кредиторами, на первое место выходит оценка факторов, касающихся не заемщика, а предмета сделки и соответствующих рисков убытков для кредиторов, в связи с чем анализ этих рисков и выбор правовых средств, позволяющих предотвратить (минимизировать) убытки, приобретает основополагающий характер еще до возникновения собственно кредитных правоотношений. Для кредиторов риски убытков, возникающие при реализации инвестиционного проекта, носят разнообразный характер: риск незавершения проекта, риск неполучения требуемых разрешений, ценовой риск, политический риск, экологический риск, валютный и другие виды рисков. К правовым средствам, используемым для предотвращения (минимизации) рисков, относятся средства обеспечения исполнения обязательств (в первую очередь банковские гарантии и страхование), договорные средства (предварительные условия международного кредитного соглашения, предварительные долгосрочные соглашения с поставщиками и соглашения о хеджировании валютных рисков с банком, соглашение с принимающим государством), средства международного частного права (выбор применимого права и суда), а также организационно-правовые средства (регистрация проектной компании и открытие банковских счетов за рубежом) [18] .