Суд, рассматривающий заявление, составленное против заключения под стражу, должен представить гарантии, присущие судебному рассмотрению дела. Процесс должен быть состязательным и гарантировать во всех случаях "равноправие " сторон, прокурора и заключенного под стражу. Равноправие не имеет места, когда адвокату отказывается в доступе к материалам расследования, изучение которых необходимо для эффективного опровержения законности заключения под стражу его клиента. Если речь идет о лице, заключение под стражу которого основано на подп. с) п. 1 статьи 5, необходимо судебное заседание» (Nikolova, 58).
41. Лишение свободы. Условия правомерности и законности. «Суд повторяет, что выражения "законный" и "в установленном законом порядке" в п. 1 статьи 5 указывают главным образом на обязанность соблюдать нормы материального и процессуального национального права. Хотя, прежде всего, на национальные власти, а именно на суды, ложится обязанность толкования и применения внутреннего права, иначе дело обстоит в отношении случаев, в которых, с точки зрения п. 1 статьи 5, несоблюдение внутреннего права влечет нарушение Конвенции. В этом случае Суд может и должен проверить, было ли надлежащим образом соблюдено внутреннее право» (Baranowski, 50).
42. Лишение свободы. Правомерность временного заключения под стражу. Отсутствие нормы закона во внутреннем праве. Заключение под стражу, основанное на практике. «В отношении этого последнего пункта Суд подчеркивает, что когда речь идет о лишении свободы, особенно важным является соблюдение общего принципа правовой обеспеченности. Таким образом, важно, чтобы условия лишения свободы по внутреннему праву были ясно определены, и чтобы можно было предвидеть последствия применения самого закона. Это отвечает критерию "законности", установленному Конвенцией, который требует, чтобы формулировка любого закона была достаточной степени четкости с тем, чтобы позволить гражданину, получив при необходимости юридическую консультацию по Делу, предвидеть с разумной для данных обстоятельств степенью определенности те последствия, которые может повлечь за собой конкретное действие» (Baranowski, 52).
d. Разное
43. Личная свобода и военная служба. «Военная служба в том виде, как она существует в Высоких Договаривающихся Государствах, никоим образом не представляет собой лишение свободы по смыслу Конвенции, и это специально оговорено в подп. b) п. 3 статьи 4. Довольно широкие ограничения свободы передвижения военнослужащих вызваны особыми требованиями военной службы; другие ограничения, сопровождающие ее, не подпадают под действие статьи 5. « (Engel et al, 59).
44. Личная свобода и военная дисциплина, «Каждая Договаривающаяся Сторона правомочна устанавливать свою собственную систему военной дисциплины и пользуется в этом вопросе определенной свободой усмотрения. Рамки, за которые, как этого требует статья 5, Договаривающаяся Сторона не должна заходить, не одинаковы для военнослужащих и гражданских лиц. Дисциплинарные наказания или мера, которые могут рассматриваться как лишение свободы при применении их к гражданскому лицу, могут не обладать той же характеристикой, когда их налагают на военнослужащего. Тем не менее, и в последнем случае может применяться статья 5, когда они принимают форму ограничений, которые явно отклоняются от обычных условий жизни в вооруженных силах Договаривающихся Государств. Для того чтобы установить, действительно ли это так, необходимо принять во внимание целый ряд факторов, таких как характер, продолжительность, последствия и способ исполнения данного наказания или дисциплинарной меры» (Engel et al., 59).
45. Лишение свободы. Контроль, осуществляемый национальными властями. «Статья 5, в частности п. 1 (второе предложение), 3 (первое предложение) и 4, составлена таким образом, что любое лишение свободы должно быть подчинено контролю, и что любое необъяснимое исчезновение заключенного под стражу лица должно считаться особо тяжким нарушением этой статьи, которая может также пониматься как гарантия от такого рода исчезновения» (CommEDH, D 8007/77, Chypre с. Turquie, Avis 119, DR 72, p. 5, spec.p. 92).