В этом отношении решения Верховного Суда РФ по приведенным делам резко разошлись: хотя в обоих случаях речь идет об аналогичных действиях, совершенных оперуполномоченными в отделении милиции в отношении лиц, фактически задержанных, действия М. в этой части квалифицированы по ст. 179 УК РСФСР (ст. 302 УК РФ), а по делу К. и Р. из квалификации их действий, наоборот, ст. 302 УК исключена и оставлена ст. 286 УК (превышение должностных полномочий), причем в качестве обоснования указано, в частности, то, что К. и Р. не являлись лицами, производящими дознание и предварительное следствие, т. е. субъектами преступления, предусмотренного ст. 302 УК.
Причина столь различных решений заключается в изменении не столько уголовного, сколько уголовно-процессуального законодательства. В ст. 179 УК РСФСР 1960 г. субъектом принуждения признавалось лицо, производящее дознание или предварительное следствие. На первый взгляд кажется, что в первоначальной редакции ст. 302 УК была такая же характеристика субъекта: следователь или лицо, производящее дознание. Однако эти нормы бланкетные, их содержание зависит от определения статуса следователей и дознавателей в уголовно-процессуальном законодательстве, в котором произошли важные изменения. В п. 1 ст. 117 УПК РСФСР 1960 г. указывалось, что к органам дознания относится милиция, т. е. любые сотрудники милиции, в том числе и оперуполномоченные; в соответствии с ч. 1 ст. 40 УПК к органам дознания относятся органы внутренних дел РФ, частью которых является милиция. Однако теперь уже не все их сотрудники: в силу ст. 41 УПК сотрудник становится дознавателем, когда эти полномочия возложены на него начальником органа дознания, причем не допускается их возложение на то лицо, которое проводило или проводит по данному делу оперативно-розыскные мероприятия.
Дело М. рассматривалось Верховным Судом РФ в 1996 г., когда действовали УК и УПК РСФСР 1960 г., поэтому М. как оперуполномоченный автоматически осуществлял функции органа дознания, был субъектом принуждения к даче показаний и мог нести ответственность по ст. 179 УК РСФСР 1960 г. Постановление Президиума Верховного Суда РФ по делу К. и Р. опубликовано в апреле 2002 г., когда новый УПК РФ был принят, но еще не был введен в действие, однако, не признавая оперуполномоченных лицами, производящими дознание и отсюда субъектами ст. 302 УК, суд, видимо, все же исходил из положений нового УПК РФ.
В настоящее время нас интересует не столько история вопроса о субъекте (хотя она весьма поучительна и, вероятно, какое-то время будет по инерции оказывать влияние на правоприменительную практику), сколько действующее законодательство и в первую очередь квалификация действий сотрудников оперативных служб. Их можно признавать дознавателями лишь при наличии условий, указанных в ст. 41 УПК. В иных же случаях они могут нести ответственность по ст. 302 УК только как другое лицо, действующее с ведома или молчаливого согласия следователя или лица, производящего дознание. Доказывать осведомленность или, тем более, молчаливое согласие, весьма сложно, поэтому в ряде случаев и при существующем определении субъекта действия оперуполномоченных уголовного розыска не будут квалифицироваться по ст. 302 УК.
Вряд ли это правильно. Практика показывает, что именно оперуполномоченные уголовного розыска чаще других задерживают подозреваемых и принуждают их к даче показаний, т. е. совершают действия, прямо указанные в ст. 302 УК, и такая квалификация их действий отражала бы содеянное точнее, чем применение более общей нормы о насильственном превышении должностных полномочий. Поэтому в ст. 302 УК следовало бы вместо следователя и лица, производящего дознание, указать на лиц, производящих следственные действия. При нынешнем же состоянии законодательства, если не установлено, что принудительные действия совершались с ведома или молчаливого согласия следователя либо дознавателя, юридическая квалификация зависит от процессуального статуса лица, применившего принуждение, т. е. от обстоятельства, которое, строго говоря, не влияет на характер опасности содеянного и не должно учитываться при его уголовно-правовой оценке.
Аналогичным образом следует решать вопрос о квалификации применения принудительных мер другими представителями следственной и прокурорской власти: если они действуют с ведома или молчаливого согласия следователя либо дознавателя, то отвечают также по ст. 302 УК, а при отсутствии этого условия — за преступление против интересов государственной службы (ст. 286 УК).