Зазначена проблема має два аспекти. Перший стосується питань кваліфікації за чинним законодавством про кримінальну відповідальність повторності тотожних злочинів, за жоден із яких особу ще не було засуджено. Протягом багатьох років домінуючою як у теорії, так і на практиці була позиція, згідно з якою кілька вчинених особою закінчених тотожних злочинів за відсутності інших кваліфікуючих ознак завжди кваліфікувалися лише за однією статтею Особливої частини КК України, а саме за тією її частиною, яка встановлювала відповідальність за повторне вчинення такого злочину. Такої позиції дотримувався і Пленум Верховного Суду України, коли, наприклад, щодо хабарництва рекомендував судам кваліфікувати кілька вчинених особою тотожних злочинів (одержання чи давання хабара) лише за ознакою передбаченої в законі повторності, без окремої кваліфікації кожного конкретного злочину, що становить таку повторність. Тобто Пленум керувався тим, що ознакою передбаченої в законі повторності охоплюються як перший, так і всі наступні тотожні злочини, що виключає їх кваліфікацію за сукупністю. Проте з часом, наприклад, щодо умисного вбивства, зґвалтування, злочинів проти власності Пленум Верховного Суду України висловив зовсім іншу позицію і пропонує судам у разі вчинення кількох тотожних злочинів перший із них за відсутності інших кваліфікуючих ознак кваліфікувати за частиною першою відповідної статті, а інші як вчинені повторно – за іншими частинами відповідних статей КК України. Тобто, як і у випадках повторності однорідних злочинів, Пленум вважає, що кожен зі злочинів, що утворюють повторність (незалежно від того, чи складається вона з тотожних або однорідних злочинів), також повинен отримати самостійну кваліфікацію і, отже, у таких випадках має місце не тільки повторність, а й сукупність злочинів з усіма наслідками, що звідси випливають.
Останні рекомендації викликають обґрунтовані сумніви. Щоправда, Пленум Верховного Суду України у постанові від 4 червня 2010 року № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив та їх правові наслідки» висловив рекомендацію, згідно з якою коли особа вчинила кілька тотожних злочинів, які утворюють повторність, але перший з них не має кваліфікуючих ознак, то він кваліфікується за частиною першою відповідної статті Особливої частини КК України, а наступні злочини за відсутності інших кваліфікуючих ознак – за частиною другою цієї статті за ознакою вчинення їх повторно (п. 9). Отже, у всіх цих роз’ясненнях висловлені різні рекомендації судам, причому всі вони аж ніяк не враховують положення ч. 2 ст. 70 КК України, відповідно до яких незалежно від того, за якою кількістю статей Особливої частини КК України кваліфікуються діяння суб’єкта, остаточне покарання за них визначається в межах, установлених санкцією статті (частини статті), що передбачає більш суворе покарання (виняток становлять лише випадки, коли хоча б один зі злочинів, що входить до сукупності, є умисним тяжким або особливо тяжким).
Другий аспект розглядуваної проблеми полягає в тому, що деякі фахівці вбачають у конструкції складів злочину, в основу кваліфікуючих ознак яких покладено факт попереднього вчинення злочину тією самою особою (тобто повторність чи рецидив), порушення закріпленого у ст. 61 Конституції України і відтвореного у ч. 3 ст. 2 КК України принципу «nоn bis in idem», оскільки, на їхню думку, таке конструювання складів злочину фактично призводить до повторного притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення одного й того самого злочину.
Проте є прихильники й іншої позиції, згідно з якою зазначений принцип (неприпустимість подвійної відповідальності за одне й те саме діяння) жодним чином не порушується ні тоді, коли повторність або рецидив фігурують як кваліфікуючі ознаки складу злочину (ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 201,
ч. 2 ст. 368 КК України), ні тоді, коли ці самі обставини визнаються такими, що обтяжують покарання (п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України), бо закон тим самим лише враховує посилену суспільну небезпечність особистості винного і надає їй значення або обставини, що обтяжує кримінальну відповідальність (кваліфікуючої ознаки), або такої, що впливає на посилення покарання. Саме такий висновок постає з положень ч. 4 ст. 67 КК України, де сформульовано правило: «якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує». Таким чином, закон забороняє можливість подвійного врахування одних і тих самих обставин і тим самим виключає можливість порушення принципу «non bis in idem».