Само базовое законодательство иногда оказывается столь противоречивым и устаревшим, что влечет ошибки не просто в виде переквалификации деяний, а вынесения оправдательных приговоров за отсутствием составов преступлений в деянии подсудимых. Примером может служить громкое дело о нарушении правил трансплантации органов, по которому вынесены два оправдательных приговора, и внесен на них очередной протест прокурора.
Так, врачам горбольницы № 20 г. Москвы было предъявлено обвинение в приготовлении к умышленному убийству (ч. 1 ст. 30 и ч. 2 ст. 105 УК). Им инкриминировалось, что 11 апреля 2004 г. они пытались удалить почку у живого человека. Врачи-реаниматологи клинического госпиталя ГУВД Москвы, которые приехали в больницу, обнаружили, что поступившего туда с черепно-мозговой травмой Орехова готовили к забору почек. Пациент был еще живым, о чем свидетельствовали такие явные признаки жизни, как артериальное давление и сердечные сокращения. На теле больного уже были нарисованы линии для работы скальпелем. Это было первое дело такого рода в Москве, аналогичное расследовалось в Хабаровске.
Правильная квалификация определялась ответом на один буквально жизненно важный вопрос: был ли больной как человек уже мертв, но как донор еще жив. Такое хрупкое состояние между жизнью и смертью регламентируют специальные медицинские правила определения биологической смерти. Эти правила существуют, опубликованы в «Российской газете» и в зависимости от их соблюдения можно сказать, было ли в действиях врачей приготовление к убийству. Очевидно, они нуждаются в уточнении, нужен самостоятельный модернизированный закон о трансплантации органов. Состава незаконной трансплантации органов УК РФ не содержит. Статья 120 наказывает за принуждение к Изъятию органов или тканей человека для трансплантации, совершенное с применением насилия либо с угрозой его применения. Пункт 4 ст. 1271 УК РФ регламентирует ответственность за торговлю людьми в целях изъятия у потерпевшего органов или тканей. Очевидно, нужна отдельная статья УК о незаконной трансплантации органов или тканей, повлекшей причинение вреда здоровью человека. Квалифицированным составом стало бы во второй части статьи причинение по неосторожности смерти человека. Квалифицировать незаконную трансплантацию как убийство или приготовление к нему неправильно, ибо у виновного должен быть прямой умысел на убийство и низменные мотивы. У трансплантаторов мотив иной — спасти нуждающегося в пересадке донорского органа человека.
Квалификационным ошибкам способствует нечеткая регламентация волеизъявления больного или его близких относительно трансплантации. В мировой практике принято два варианта: согласие на трансплантацию со стороны больного или его близких, лучше, если оно документально оформлено, или если несогласие прямо не выражено. В России врачи-трансплантаторы исходят из презумпции согласия: отсутствие возражений означает согласие на трансплантацию. Федеральный закон от 12 января 1996 г. № 8-ФЗ «О погребении и похоронном деле», напротив, предусматривает презумпцию согласия. Статья 5 устанавливает, что волеизъявление лица о достойном отношении к его телу после смерти выражается в устной форме в присутствии свидетелей или в письменной форме, в том числе о согласии или несогласии на изъятие органов и (или) тканей из его тела. В результате коллизии вопрос решает одно лицо — руководитель учреждения, в котором производится забор тканей.
Российские трансплантаторы обоснованно сетуют на то, что нормативный вакуум в обеспечении правомерности трансплантации приводит к тому, что гибнут сотни тысяч людей, которых доноры могли бы спасти. Апеллировать надо и к правосознанию населения. Например, в Испании, где в эту работу подключилась церковь, на стенах храмов помещены таблички с призывами к прихожанам оставлять свои телесные органы на земле для помощи больным, так как на небе их тела не нужны.