(4) право процессуальное, устанавливающее процедуру разрешения споров о нарушенном праве:
Обеспечение позитивных норм принуждением является логическим условием эффективности, о котором можно говорить применительно к любому социальному институту. Специфика права в этом вопросе, вытекающая из принципа формального равенства, состоит в том, что обвинение в правонарушении, которое (обвинение) выдвигает один субъект права против другого, равноправного ему, формально имеет не большую силу, чем простое отрицание обвинения ответчиком или обвиняемым. Отсюда вытекает презумпция правомерности и, в частности, более известная презумпция невиновности.
В потестарной парадигме (и в потестарной цивилизационной реальности) такой проблемы нет. Здесь нет равноправия, следовательно, нет презумпции невиновности, и обвинение, выдвигаемое от имени Государства, является осуществлением власти. Поэтому, как правило, за обвинением следует наказание, а суд является лишь второстепенным элементом репрессивного механизма. Здесь не может быть право-судия, здесь возможен только инквизиционный процесс, в ходе которого публично-властные акторы определяют, каким именно репрессиям нужно подвергнуть обвиненного.
В правовой цивилизационной ситуации факт правонарушения является предметом спора формально равных сторон и устанавливается (либо объявляется не установленным) независимым от них арбитром — публично-властным актором, перед которым обвиняющая и обвиняемая стороны равны и который никак не заинтересован в исходе дела. Рассмотрение и разрешение этого спора называется правосудием, или юстицией.
Поскольку правовое преследование и принуждение правонарушителя возможны только в рамках юстиции, то последняя является основным компонентом правового механизма контроля и исправления отклоняющегося поведения (агрессивного насилия), следовательно, является необходимым условием существования права в целом.
Иначе говоря, юстициабельность правового механизма принуждения является проявлением самой сущности права.
В этом ряду (частное, наказательное, государственно-административное и процессуальное) не может стоять то, что называют конституционном правом. По существу «конституционное право» — это законодательно обособляемая система принципов и основополагающих норм, которые лежат в основе всего правопорядка и конкретизируются во всей системе отраслей права. Они определяют правовой статус индивидов, других субъектов и тем самым устанавливают пределы публичной власти, а также устраивают организацию публичной власти.
Таковы функционально определяемые отрасли права (институты, составляющие право как социальный институт). Совокупность этих четырех институтов достаточна для генеральной функции права, и какие-то иные институты, например, социальное обеспечение или публично-властное регулирование труда, означает уже выход за пределы права.
Следует различать отрасли права и отрасли законодательства. Первые — это реальные институты. Вторые — это результат законодательного структурирования официальных прескриптивных текстов.
Совокупность отраслей права и совокупность отраслей правового законодательства объемлют один и тот же нормативно-правовой материал, но структурируют его по-разному. Отраслевая структура правового законодательства выражает более дробное и более сложное структурирование права.
Отрасль правового законодательства — это совокупность формальных норм (официальных прескриптивных текстов), обособленных законодателем в соответствии с доктринальным делением права на отрасли и подотрасли и в соответствии с его представлениями о задачах законодательного регулирования. В рамках отрасли законодательства тексты объединяются путем кодификации или консолидации нормативных актов, относящихся к одному предмету регулирования. Помимо правового существует перераспределительное законодательство.
Одной отрасли права могут соответствовать как одна, так и несколько отраслей правового законодательства.
В системе законодательства на первый план выдвинута конституция и конституционное законодательство. Конституционные тексты содержат общеправовые принципы и основные нормы разных отраслей права, они не только консолидируются в конституции и особых конституционных законах, но и воспроизводятся и конкретизируются в других отраслях законодательства.
Предназначение конституций и конституционного законодательства — официальное установление общих правовых рамок публичной власти. Современные конституции гарантируют права человека и определяют в основном институты государственной власти.