Иначе говоря, в условиях реального полицентризма из классической триады только судебная власть существует как самостоятельный институт, а институты, складывающиеся в сфере деятельности парламента и правительства, фактически нигде не соответствуют модели разделения властей на законодательную и исполнительную.
Вопрос 25. Компоненты разделения властей: институционально-функциональный и субъектный
Разделение властей включает в себя институционально-функциональный и субъектный компоненты (аспекты), и при отсутствии хотя бы одного из них разделения властей не существует.
Институциональное разделение властей соблюдается тогда, когда в государственном аппарате создаются самостоятельный законодательный институт и, отдельно от него, система исполнительных органов и, отдельно от них, независимая судебная система.
Такое простое разделение законодательных, исполнительных и судебных институтов достигнуто во всех современных развитых в правовом отношении государствах. Но это еще не значит, что во всех этих государствах есть разделение властей на законодательную, исполнительную и судебную ветви.
Функциональное разделение властей означает, что властные институты самостоятельны в пределах своей правовой компетенции и, следовательно, (1) органы одной ветви власти не должны вмешиваться в компетенцию другой и (2) компетенции не должны пересекаться, не должно быть конкурирующих компетенций.
В общем и целом, компетенции должны быть таковы, чтобы законодатели не могли вмешиваться в исполнительную власть и правосудие. Исполнительные органы не должны заниматься первичным нормотворчеством, издавать правоустановительные акты, не должны возлагать на себя функции правосудия. (Однако нереально обременять законодателя обязанностью устанавливать все правовые нормы, и поэтому законодатель вправе поручать высшим исполнительным органам издавать первичные нормативные акты, но лишь по определенному законом вопросу и в течение определенного законом срока). Суды не должны законодательствовать и осуществлять функции исполнительной власти даже тогда, когда законодательный или компетентный исполнительный орган не выполняет свои обязанности.
Считаются допустимыми следующие нарушения функционального разделения властей: амнистия (акт законодателя); издание исполнительными органами нормативных актов на основании и во исполнение законов (включая делегированное законодательство), законодательная инициатива исполнительных органов и высших судов, отлагательное вето и право помилования как прерогативы главы исполнительной власти; создание высшими судами общеобязательных прецедентов и издание актов (актов нормативного толкования права), имеющих силу вторичных источников права; конституционная и административная юрисдикции.
В России нормоустановительную “власть-функцию” осуществляют парламент и президент, хотя Конституция РФ провозглашает разделение властей на законодательную, исполнительную и судебную. Ст.90 Конституции позволяет Президенту РФ, возглавляющему систему исполнительно-распорядительных органов, издавать указы не на основании и во исполнение законов, а всего лишь не противоречащие Конституции и федеральным законам. Это означает конкурирующую нормотворческую компетенцию (нормотворческие полномочия по одним и тем же предметам ведения) номинального законодателя (Федерального Собрания) и Президента.
Недопустимость соединения судебной власти с законодательной очевидна. Причем это требование не отрицает возможность прецедентного права. При установлении прецедента суд создает норму, но в дальнейшем суды связаны этой нормой. При более подробном рассмотрении этого вопроса можно прийти к выводу, что, с одной стороны, в странах прецедентного права нормоустановительная “власть-функция” распределена между парламентом и высокими судами, но с другой стороны, по мере исторического развития прецедентных правовых систем, она неуклонно сдвигается в сторону парламентского законодательства. Креативные прецеденты вытесняются статутным правом. Но при этом прецеденты толкования остаются важным инструментом в руках судебной власти, позволяющим приводить законодательство в соответствие с конституционными принципами.