Судебная практика выступает не только как юрисдикционная деятельность, но и включает в себя правоустановительный элемент. В частности, и в странах общего права, и в романогерманском праве вторичными источниками права являются акты судебного толкования законов — первичных юридических текстов. Законодатель стремится сформулировать норму наиболее обобщенно, следовательно, делает ее менее точной и предоставляет судьям дискреционные полномочия в применении этой нормы. В целях большей определенности судебная практика уточняет нормы, сформулированные наиболее общим образом, причем верховные суды осуществляют контроль за тем, как нижестоящие суды толкуют закон. “В этих условиях норма, созданная законодателем, — это не более чем ядро, вокруг которого вращаются вторичные правовые нормы” (Р. Давид).
Правоустановительная деятельность судебной власти включает в себя создание источников права первичных (креативные прецеденты) и вторичных (прецеденты толкования, судебный обычай и нормативные акты судебной власти — акты нормативного толкования). С точки зрения разделения властей, правоустановительная деятельность судебной власти может осуществляться лишь в рамках ее специфической функции (юрисдикционной функции государства) — функции разрешения споров о нарушенном праве. Судебная власть в лице высших судов может принимать правоустановительные решения, не подменяя при этом законодателя и оставаясь в пределах судебных задач. Если нормотворческая деятельность высших судов осуществляется посредством абстрактного нормативного толкования конституции или закона, то они выступают уже не как суды, а как законодатели. Высшие суды могут наделяться правомочием нормативного толкования, но оно должно быть связано с разрешением конкретного спора о нарушенном праве, с судебной практикой. Иначе говоря, с точки зрения разделения властей, допустимо лишь конкретное (в частности инцидентное) нормативное толкование конституции или закона, в результате которого создается прецедент толкования или издается нормативный акт (например, постановление Пленума Верховного Суда РФ, в котором даются разъяснения по вопросам судебной практики). Вторичное конкретизирующее правоустановление, судебное “развитие права” (Rechtsfortbildung) является необходимым продолжением абстрактного законодательного нормотворчества.
Вопрос 47. Типология национальных правовых систем
• Современные национальные правовые системы генетически связаны либо с английским, либо с романо-германским правом, что и позволяет различать две основные правовые семьи. В отличие от позитивистского сравнительного текстоведения теория права должна объяснить различие правовых семей.
Существуют две правовые семьи — европейская континентальная правовая семья (ЕКПС), или страны романо-германского права, и семья общего (прецедентного) права, которую иногда называют семьей англосаксонского права. Последнее название неуместно, так как англосаксонским называется период в правовом развитии Англии (период «варварского законодательства»), предшествовавший нормандскому завоеванию и последующему формированию общего права.
Страны общего права — это Соединенное Королевство (шотландская правовая система автономна), Ирландия, а также и государства с развитой правовой культурой (страны с правовой традицией), созданные английскими колонистами: Канада (исключая Квебек в отношении частного права), США (несущественную специфику сохраняет правовая система Луизианы), Австралия и Новая Зеландия. В странах без настоящей правовой традиции или подчиняющих правовое регулирование религии или идеологии, в общественных и политических институтах таких стран влияние общего права сказывается в Индии, некоторых африканских странах — бывших британских колониальных владениях.