Отступление 1
Лучшим примером крайнего позитивизма является юриспруденция третьего Рейха, главный представитель которой Густав Радбрух отрицал моральную, субьективную сторону права. Закон суров, но это закон – эта латинская юридическая сетенция получила второе рождение в идеологии права нацистского режима (Gesetz als Gesetz). По мнению профессора Г. Л. А. Харта, приверженность представителей немецкой правовой профессии духу позитивизма привела к неспособности сопротивляться преступлениям фашизма. Поэтому, даже те юристы, которые открыто никогда не поддерживали нацистов, были вынуждены следовать политической конъюнктуре. Например, ученик Г. Кельзена – Альфред Вердросс – вписал в свой классический труд по международному праву «Völkerrecht» (1937) типично национал-социалистический тезис о том, что индивид не может существовать вне коллективной общности (народа, класса, семьи), поэтому он должен руководствоваться волей этой общности.
Однако с точки зрения Артура Кауфманна, как раз наоборот, немецкая правовая мысль эпохи 30—40 годов была строго антипозитивистской. Один из известнейших юристов той эпохи Карл Ларенц, основатель «юриспруденции ценностей» и автор многих хрестоматийных работ по теоретической и практической юриспруденции, в 1934 заклеймил юридической позитивзм как «воплощение интеллектуальной интервенции».
После войны немецкая юриспруденция понесли за верность букве закона расплату, поскольку право поверженного Рейха было признано потерявшим свою силу. По стране прокатился ряд процессов наподобие процессаб решение по которому вынес высший земельный суд в Бамберге (27.07.1949), где рассматривалось дело жены, которая во времена национал-социализма написала донос на своего мужа, потому что тот критиковал поступки фюрера. В то время критические замечания в адрес Гитлера могли легко стать составом преступления, и жена, будучи законопослушной гражданкой, донесла о поведении мужа властям. В течении короткого времени муж был арестован, оссужден и казнен. После войны она столкнулась лицом к лицу с обвинением в пособничестве лишению человека свободы (примерный перевод немецкого юридического термина rechtswdrige Freiheitsberaubung). Обвинение было вынесено на основании одной из статей немецкого уголовного кодекса 1871 года. Защита пыталась обойти эту статью, аргументируя законность поступка женщины действующими в нацистское время инструкциями, однако суд отклонил этот довод на основании того что, эти инструкции и нормативные акты противоречили представлению о правосудии и морали. Понятно, что действующее право было дискредитировано зверствами нациского режима, и, в отсутствие моральной поддержки позитивного права, судьи волей-неволей обратились к традиции натурального права. Потеря общественного признания дискредитированой правовой системы и уважения к правосудию заставило немецких юристов в срочном порядке перекраивать практически всю правовую систему. Лон Фуллер, дичкутируя с Хартом по поводу кризиса позитивзма, защищает взгляды послевоенного поколения немецких юристов (особенно Г. Радбруха, который изменил свои взгляды после войны). По его мнению, за кризисом действующего права в Германии конца 40-ых годов, стоит не диллема полного разграничения несоприкасающихся друг с другом понятий права и морали, а диллема выбора между просто порядком и доброкачественным порядком (Fuller 1958:657). Ведь гораздо проще оперировть взаимосвязанными понятиями, чем понтиями, между которыми сложно установить контакт.