Зіставлення законодавчих конструкцій дозволяє дійти висновку, що поняття співучасті певним чином змінилося. За ст. 26 КК України 2001 р., співучастю у злочині визнається умисна спільна участь декількох суб’єктів злочину у вчиненні умисного злочину. Відмітною рисою нового формулювання є визнання того, що співучасть є можливою тільки в умисному злочині. Раніше деякі з авторів послідовно розвивали теорію про можливість вини у формі необережності при вчиненні злочину у співучасті. Так, на думку А. Н. Трайніна, співучасть має місце у всіх випадках спільного вчинення декількома особами одного й того ж самого необережного злочину[50].
М. Д. Шаргородський вважав, що співучасть є можливою тільки в тих необережних злочинах, в яких дія вчиняється умисно, а результат настає через необережність[51].
Практично аналогічну позицію займав і В. С. Прохоров, який зазначав, що умисна участь у злочині у поєднанні з необережною формою вини є можливою лише у тому разі, якщо умисно вчинений виконавцем злочин призводить до таких передбачених законом наслідків, стосовно яких в наявності необережна вина співучасника[52].
Дефініція ст. 26 КК України дозволяє виокремити всі необхідні ознаки, що характеризують інститут співучасті у злочині: 1) у вчиненні злочину беруть участь декілька суб’єктів злочину (два або більше); 2) діяльність цих суб’єктів є спільною; 3) діяльність зазначених осіб є умисною; 4) співучасть є можливою у вчиненні тільки умисного злочину.
У теорії кримінального права прийнято розрізняти об’єктивні та суб’єктивні ознаки співучасті. Перші дві із зазначених вище належать до об’єктивних, а наступні дві — до суб’єктивних ознак.
Перша об’єктивна ознака припускає участь у злочині двох і більше суб’єктів, тобто законодавець свідомо вживає термін «суб’єкт злочину», вкладаючи в нього суворо фіксований зміст: це фізична осудна особа, що досягла віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність.
Інтерпретація поняття «особи», що вживається у ст. 28 КК України при розкритті ознак групового способу вчинення злочинів, не в контексті поняття «суб’єкт злочину», на практиці призводить до висновків, що суперечать змісту співучасті у кримінальному праві. Так, в абз. 2 п. 14 постанови № 4 ПВСУ «Про судову практику у справах про зґвалтування та інші статеві злочини» від 27 березня 1992 р. було зафіксовано, що дії учасника групового зґвалтування підлягають кваліфікації за ч. 3 ст. 117 КК і у тому разі, коли інших учасників злочину через неосудність, недосягнення віку, з якого настає кримінальна відповідальність, або з інших передбачених законом підстав не було притягнуто до кримінальної відповідальності[53]. Виходячи із цього, можна було визнати, що співучасниками можуть бути й неосудні особи, й ті, які не досягли необхідного для притягнення до кримінальної відповідальності віку. Такий підхід є невірним, оскільки суперечить положенню ст. 26 КК України. Відсутність двох суб’єктів у вчиненні злочину виключає співучасть.
Категорично із цього питання висловився Ю. В. Солопанов, який вказав, що зазначені в законі ознаки кваліфікованого зґвалтування (вчиненого групою осіб) варто розуміти як вказівку на співучасть, причому у формі співвиконавства. А якщо ні, то не можна говорити про наявність цієї кваліфікуючої ознаки. Можна тільки шкодувати, що вищі судові інстанції в зазначених роз’ясненнях відступили від теорії кримінального права. Ніякі благі спонукання не можуть тут бути пробачливими обставинами”[54].
Саме тому ПВСУ у Постанові «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканності особи» від 30 травня 2008 р. № 5 виправив власну помилку, зазначивши, що «згідно зі статтею 26 КК співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб’єктів злочину у вчиненні умисного злочину. Тому у разі, коли із групи осіб, які вчинили зґвалтування або насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, лише одна особа є суб’єктом злочину, а решта осіб внаслідок неосудності або у зв’язку з недосягненням віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, чи з інших підстав не можуть бути суб’єктами злочину, дії винної особи, яка за таких обставин притягується до кримінальної відповідальності, не можна розглядати як вчинення злочину групою осіб».
50
Трайнин А. Н. Учение о соучастии / А. Н. Трайнин. — М.: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1941. — С.112.
51
Шаргородский М.Д. Вопросы общей части уголовного права (законодательство и судебная практика) / М. Д. Шаргородский — Л.: Изд-во Ленинград. ун-та, 1955. — С.143.
52
Курс советского уголовного права. Часть общая. Т 1 / Отв. ред.: Н. А. Беляев, М. Д. Шаргородский. — Л.: Изд-во Ленинград. ун-та, 1968. — С. 579.
53
Постанови Пленуму Верховного Суду України в кримінальних справах / За заг. ред. В. Т Маляренка. — К.: Юрінком Інтер, 2005. — С. 93.
54
Солопанов Ю. В. О соучастии / Ю. В. Солопанов // Социалистическая законность. — М.: Известия, 1989. — № 2. — С. 35–36.