Виходячи із цього, з об’єктивної сторони діяльність виконавця може бути виражена у виконанні повністю або частково дій або бездіяльності, що входять до об’єктивної сторони складу злочину, або у вчиненні злочину з використанням інших осіб, які не підлягають кримінальній відповідальності.
Із суб’єктивної сторони діяльність виконавця може здійснюватися як із прямим, так і з непрямим умислом.
У разі безпосереднього вчинення злочину особами, лише одна з яких має спеціальні ознаки суб’єкта злочину, дії останнього підлягають кваліфікації як дії виконавця, а дії особи, яка такими ознаками не володіє, кваліфікуються за правилами ст. 27 КК України. Відповідно до цієї норми особа, яка не є суб’єктом злочину, але брала участь у вчиненні злочину, передбаченого цією статтею, підлягає кримінальній відповідальності за цей злочин як його організатор, підбурювач або пособник. Однак у літературі пропонуються й інші підходи. Наприклад, пропонується ввести поняття співвиконавця як особливого виду співучасника, під яким слід розуміти особу, яка виконує суспільно небезпечне діяння разом з виконавцем, але не має спеціальних ознак, властивих останньому[91]. Тим самим ставиться під сумнів факт існування спеціального суб’єкта — і тому така пропозиція навряд чи може бути прийнятною.
Інша позиція полягає в тому, що випадки співвиконавства спеціальних суб’єктів злочину і приватних осіб визнаються не співучастю у злочинах із спеціальним суб’єктом, а специфічним видом сукупності, при якій одним груповим посяганням заподіюється одночасно шкода декільком об’єктам кримінально-правової охорони, завдяки чому вчиняється кілька суспільно небезпечних діянь, у яких вбачається одночасно кілька складів злочину.
Таким чином, дії осіб, які володіють ознаками спеціального суб’єкта злочину, пропонується кваліфікувати за відповідною статтею Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність саме спеціальних суб’єктів, а дії інших співвиконавців — за статтями Особливої частини КК, що передбачають відповідальність загальних суб’єктів злочину[92]. Погодитися із запропонованим варіантом кваліфікації дій співучасників також не можна через неможливість співучасті у різних злочинах.
Як зазначає Н. Г. Іванов, неспеціальний суб’єкт, який є співучасником у злочині подібного роду, підлягає відповідальності залежно від ролі, що він виконував у процесі вчинення злочину, але, зрозуміло, він не може бути визнаний виконавцем злочину[93]. Під посереднім виконавством розуміється злочинна діяльність суб’єкта, який умисно використовує для досягнення своєї злочинної мети при виконанні об’єктивної сторони складу злочину як знаряддя вчинення злочину іншу фізичну особу, яка не має загальних чи спеціальних ознак суб’єкта злочину[94]. Слід зазначити, що дії, наприклад, неосудних осіб, які використовуються виконавцем для вчинення злочину, при всьому їхньому зв’язку з умислом виконавця не утворюють співучасті у злочині[95]. Однак необхідно також врахувати, що поняття «виконавець злочину» відноситься тільки до співучасті, тому, коли у вчиненні злочину бере участь лише одна особа, яка є суб’єктом злочину, навряд чи таку особу можна назвати виконавцем. У зв’язку з цим незрозумілим є те, що посереднє виконавство, передбачене ч. 2 ст. 27 КК України, віднесено до співучасті. Адже «інші особи, які відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за вчинене» не є суб’єктами злочину, а тому і не можуть бути співучасниками особи, яка їх використовувала. Отже, у цих випадках співучасть є відсутньою.
Таку позицію займає Верховний суд України. У п. 6 Постанови Пленуму Верховного суду України від 27 лютого 2004 року № 2 «Про застосування судами законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність» зазначено: «При вирішенні питання про кваліфікацію злочину, вчиненого дорослою особою із залученням неповнолітніх осіб, які внаслідок свого віку (ст. 22 КК) чи неосудності (ст. 19 КК) не є його суб’єктами, треба мати на увазі, що таке спільне вчинення злочину не утворює співучасті». Однак далі позиція Верховного суду України уявляється непослідовною, оскільки в тому ж п. 6 зазначеної Постанови говориться: «У зазначених випадках відповідно до ч. 2 ст. 27 КК доросла особа розглядається як виконавець злочину, і її дії кваліфікуються за статтями КК, якими передбачено відповідальність за цей злочин і за втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність».
91
Семенов С. А. Специальный субъект как элемент основания уголовной ответственности: монография / С. А. Семенов. — Владимир: ВЮИ ФСИН России, 2005. — 124 с.
92
Шеслер А. В. Соучастие в преступлениях со специальным субъектом / А. В. Шеслер // Актуальные проблемы борьбы с преступностью в Сибирском регионе: материалы науч. — практ. конф. (3–4 февраля 2000 г.). — Красноярск: Изд-во Сиб. юрид. ин-та МВД России, 2000. — Ч. 1. — С. 117–118.
93
Иванов Н. Г. Соучастие со специальным субъектом / Н.Г Иванов // Российская юстиция. — М.: Юрид. лит., 2001. — № 3. — С. 51.
94
Михеев Р. И. Проблемы вменяемости и невменяемости в советском уголовном праве / Р. И. Михеев; науч. ред.: П. С. Дагель. — Владивосток: Изд-во Дальневост. ун-та, 1983. — 300 с.
95
Назаренко Г В. Квалификация особых случаев соучастия: соучастие и невменяемость / Г. В. Назаренко // Правоведение. — 1995. — № 3. — С. 94–97. — Библиогр. в подстрочных примечаниях. С. 95.