Називати виконавцем особу, яка вчинила злочин за допомогою використання особи, яка не є суб’єктом злочину, за відсутності співучасті навряд чи правомірно, тому що деякі автори роблять спробу розглянути співучасть у подібних випадках. Так, наприклад, пропонується доповнити ст. 35 КК РФ (ст. 28 КК України) родовим визначенням злочинної групи: «Злочин вважається вчиненим групою осіб, якщо в його вчиненні брали участь два або більше виконавців, з яких хоча б один підлягає кримінальній відповідальності»[96]. Питання про посереднього винуватця (посереднє виконання) має тривалу історію. Ще І. Я. Хейфець вважав, що поняття «посередня винуватість» створено доктриною для запобігання цілої низки незручних наслідків із визнаного нею акцесорного характеру підбурювання. У деяких випадках, при яких логічним наслідком акцесорного характеру підбурювання є некараність підбурювача, доктрина вводить поняття «посередній винуватець» і рятує цим свою конструкцію підбурювання від повної катастрофи. Це, насамперед, при тих деліктах, де фізичним діячем є неосудна особа: як, наприклад, залучення душевнохворого до вбивства, тому що психічна хвороба виключає будь-яку осудність, а отже насправді не існує кримінально караного діяча, від якого… покарання рикошетом може потрапити у підбурювача, внаслідок чого у цьому випадку є некараність виконавця. Через практичну неможливість результату підбурювач перейменовується на посереднього винуватця і карається як фізичний вбивця[97]. Насправді ж «рятувати» конструкцію співучасті в розглянутому випадку не треба. У наведеному прикладі просто немає співучасті (так званий посередній винуватець і неосудна особа не є співучасниками), тому немає і підбурювача. Отже, немає й необхідності перейменування. Слід зазначити, що чинне законодавство про кримінальну відповідальність теж «рятує» те, що порятунку не вимагає.
М. І. Ковальов у своїй роботі вказує на те, що суб’єкт, який вклав у руки психічно хворого зброю або використав його маревні ідеї для вбивства, має розглядатися не як підбурювач або пособник, а як виконавець, що називається в теорії і практиці кримінального права посереднім виконавцем[98]. У зв’язку із цим необхідно зазначити таке: ст. 27 КК України дійсно відносить до виконавців осіб, які шляхом використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне. На наш погляд, віднесення таких осіб до виконавців є не зовсім доречним, тому що поняття «виконавець» у теорії кримінального права асоціюється з поняттям «співучасть» (та й розташована ст. 27 у розділі VI «Співучасть у злочині»), а співучасті як такої у цих випадках немає.
Можна навести й точку зору Дж. Флетчера та А. В. Наумова, які вказують на два серйозних питання загальної теорії співучасті як теорії похідної відповідальності.
Одне з питань пов’язане із ситуацією, в якій підбурювач що підбурює до злочину, цілком придушує поведінку іншого (що діє у стані омани або у стані неосудності в момент вчинення злочину). Типовим вирішенням у такій ситуації є те, що підбурювача слід розглядати як виконавця злочину, а особу — як знаряддя в руках виконавця. Такий підхід до вчинення злочину можна назвати «вчиненням за допомогою», чи «посереднім виконавством». І це не частина теорії співучасті у чистому вигляді, а заперечення співучасті і покладання всієї повноти відповідальності на розважливого підбурювача, який знаходиться за сценою[99]. Як видно, ці автори думають, що співучасті в таких випадках немає, але використовують терміни, що мають відношення тільки до співучасті.
Особа, яка вчинила злочин за допомогою використання інших осіб, які не підлягають кримінальній відповідальності завдяки віку, неосудності або інших обставин, передбачених КК України, не повинні йменуватися виконавцями і питання про кримінальну відповідальність таких осіб має вирішуватися за межами положень розділу про співучасть.
96
Хмелевская Т А. Виды групповых преступлений и их квалификация по УК Российской Федерации: автореф. дисс. на соискание уч. степ. канд. юрид. наук: спец. 12.00.08 «Уголовное право и криминология; уголовно-исполнительное право» / Т А. Хмелевская. — М., 2000. — С. 11.
97
Хейфец И. Я. Подстрекательство к преступлению / И. Я. Хейфец; предисл.: С. В. Познышева. — М.: Изд. юрид. кн. магазина «Правоведение» И. К. Голубева, 1914. — С. 28–29.
98
Ковалев М. И. Соучастие в преступлении: монография / М. И. Ковалев. — Екатеринбург: Изд-во УрГЮА, 1999. — С. 27.
99
Флетчер Дж. Основные концепции современного уголовного права / Дж. Флетчер, А. В. Наумов. — М.: Юрист, 1998. — С. 474.