Тому навряд чи можна погодитися з думкою І. Ю. Бунєвої про те, що випадки використання осіб, які не наділені ознаками спеціального суб’єкта, повинні оцінюватися інакше, відрізняючись за кваліфікацією від традиційних варіантів посереднього виконавства, що припускають використання осіб, які не володіють такими ознаками загального суб’єкта, як осудність або досягнення віку кримінальної відповідальності[104]. Навпаки, саме випадки використання осіб, які не мають ознак спеціального суб’єкта, слід розцінювати як єдину форму посереднього виконавства.
Ми виходимо з того, що посередній виконавець і особа, яка ним використовується, є співучасниками злочину. Саме тому уявляються неприйнятними інші (ті, що не відповідають ч. 4 ст. 27 КК України) варіанти кваліфікації дій особи, яка не є суб’єктом злочину, спеціально зазначені у відповідній статті Особливої частини КК.
З урахуванням викладеного можна запропонувати таку редакцію ч. 2 ст. 27 КК України: «Виконавцем визнається особа, яка безпосередньо вчинила злочин або безпосередньо брала участь у його вчиненні разом з іншими особами (співвиконавцями), а також особа, яка наділена ознаками спеціального суб’єкта злочину і вчинила злочин з використанням особи, в якій зазначені ознаки спеціального суб’єкта злочину відсутні. Особа, яка вчинила за допомогою використання інших осіб, які не підлягають кримінальній відповідальності через вік, неосудність або інші обставини, передбачені цим Кодексом, визнається виконавцем, якщо поряд з ним у вчиненні злочину беруть участь організатор, підбурювач або пособник».
Таким чином, виконавець злочину діє завжди тільки з прямим умислом. Виконавець є поняттям, що є властивим лише співучасті у злочині. Виходячи із цього, виконавець має бути наділений загальними ознаками співучасті і спеціальною ознакою, що відрізняє його від інших видів співучасників.
На підставі ст. 26 КК України можна виокремити такі показники-ознаки співучасті: участь у вчиненні злочину, наявність двох або більше осіб, спільність, умисний характер злочинної діяльності. Слід підкреслити, що основною ознакою є участь у вчиненні злочину. Цій ознаці властивий причинний зв’язок, що дозволяє виокремлювати інші види співучасників. Спеціальною ж ознакою, на підставі якої у ст. 27 КК України виокремлюється виконавець злочину, є безпосереднє вчинення ним злочину. Тому за КК України виконавцем (співвиконавцем) є особа, яка у співучасті з іншими суб’єктами злочину безпосередньо чи шляхом використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне, вчинила злочин, передбачений цим Кодексом.
Один різновид виконавця характеризується особистою участю у вчиненні злочину. Подібне формулювання допускає можливість досить широкого тлумачення співвиконавства у вчиненні злочину. Поняття співвиконавця слід визначати через діяння, що входить до об’єктивної сторони злочину. Це діяння співвиконавцем може бути виконане у будь-якому обсязі. Тому співвиконавцем є особа, яка повністю або частково вчинила діяння, передбачене статтею або частиною статті Особливої частини КК, разом з іншими співвиконавцями.
Іншій різновид виконавця містить у собі два показники: по-перше, мова йде про посереднє вчинення злочину, по-друге, злочин відбувається шляхом використання осіб, які не підлягають кримінальній відповідальності. Поняття «посереднє вчинення злочину» включає тільки випадки, коли діяння виконується винятково особами, як зазначено у ч. 2 ст. 27 КК, які не підлягають кримінальній відповідальності. Злочинна діяльність посереднього виконавця злочину, який не відповідає за своїми показниками ознакам виконавця злочину, необгрунтовано включається до діяльності цього виду співучасника: посередній виконавець не виконує особисто діяння, що становлять об’єктивну сторону злочину, він використовує осіб, які не підлягають кримінальній відповідальності і, відповідно, не є співучасниками злочину. Випадки, що законодавець у ч. 2 ст. 27 КК відносить до посереднього виконання злочину, необхідно врегулювати в окремій нормі як посередню участь у вчиненні злочину. Для цього ст. 27 КК слід доповнити частиною 2–1, в якій необхідно сформулювати поняття цього різновиду злочинної діяльності.
104
Бунева И. Ю. Некоторые вопросы квалификации принуждения к даче показаний, совершаемого группой лиц / И. Ю. Бунева // Актуальные проблемы борьбы с преступностью в Сибирском регионе: материалы науч. — практ. конференции (3–4 февраля 2000 г.). — Красноярск: Изд-во Сиб. юрид. ин-та МВД России, 2000. — Ч. 1. — С. 151.