Організаційна діяльність, спрямована на вчинення конкретного злочину, є можливою лише з прямим умислом. Цю точку зору підтримують сьогодні більшість учених.
Умисел організатора злочину включає:
а) усвідомлення того, що він поєднує інших осіб і направляє їх зусилля на вчинення злочину;
б) усвідомлення того, як злочин скоюється іншими співучасниками під його керівництвом, тобто свідомість характеру спільних злочинних дій;
в) передбачення суспільно небезпечних наслідків;
г) бажання настання таких наслідків.
Іншими словами, винне відношення організатора містить у собі свідомість суспільно небезпечного характеру своєї діяльності, а так само підготовленої і спрямованої ним діяльності виконавця (виконавців) злочину, передбачення злочинного результату (інтелектуальний елемент умислу) і бажання його настання від спільних зусиль співучасників (вольовий елемент умислу). Цей підхід прослідковується у судовій практиці при визначенні суб’єктивної сторони діяльності організаторів злочину у більшості вивчених авторами кримінальних справ.
Таким чином, при характеристиці організаційної діяльності для визначення характеру і ступеня суспільної небезпеки дій організатора особливу увагу необхідно приділяти визначенню як об’єктивних, так і суб’єктивних ознак. Тільки у цьому випадку можна показати якісно відмітні зв’язки, що виникають у групі, яка сформувалася як для вчинення конкретного злочину, так і для зайняття злочинною діяльністю.
Підбурювач злочину. Третій вид співучасників становлять підбурювачі, чи, як їх іноді називають в юридичній літературі, інтелектуальні винуватці[126]. Цей вид характеризується самостійними рисами, що усувають можливість визнати його організатором, пособником чи виконавцем. Підбурювач — це особа, яка схилила іншу особу до вчинення злочину. Схиляючи виконавця до вчинення злочину, підбурювач, як правило, сам не бере участі в його безпосередньому вчиненні.
З об’єктивної сторони підбурювання завжди полягає в дії[127]. Ці дії в законі (ч. 4 ст. 27 КК України) описані як схиляння іншого співучасника до вчинення злочину умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином. У літературі перелік таких способів, завдяки яким підбурювач переконує іншого співучасника у необхідності вчинення злочину, значно розширений. До переконливих способів належать: прохання, пропозиція, підкуп, лестощі, різні обіцянки, почуття заздрості, ревнощів, помсти. До способів, що примушують іншого співучасника на участь у злочині, можна віднести такі способи, як наказ, погроза щодо самої особи або її близьких, насильство, зловживання службовим становищем тощо.
Отже, підбурювання пов’язане зі схилянням особи до вчинення або до участі у вчиненні конкретного злочину, однак проведені О. В. Ус дослідження питань кримінальної відповідальності за підбурювання до злочину свідчать, що підбурювання не виключається й тоді, коли фактичні та юридичні ознаки цього злочину не конкретизовані підбурювачем. Крім того, підбурювач може схилити як до виконання певної ролі у спільному злочині, так і без зазначення такої. У деяких випадках схиляння до вчинення або до участі у вчиненні конкретного злочину припускає надання підбурювачем співучаснику певної інформації, без якої вчинення злочину є неможливим (наприклад, підбурювач схиляє співучасника до вбивства і надає йому адресу, за якою мешкає майбутній потерпілий). Але надання такої інформації може визнаватися підбурюванням лише за умови, якщо доведення її до відома співучасника не виходить за межі його схиляння до вчинення цього злочину[128].
Підбурювання охоплює всі випадки втягнення кого-небудь у вчинення злочину безвідносно до виду співучасті, тобто можливим є підбурювання до: організації злочину, участі в безпосередньому вчиненні злочину, підбурювання, пособництва. Підбурювання до будь-якого виду співучасті, виходячи зі змісту ч. 4 ст. 27 КК України, має розглядатися саме як схиляння іншого співучасника до вчинення злочину. Тому є можливим підбурювання до організації злочину, хоча жоден із вчених не називає такого випадку втягнення у злочин.
У підбурювача є загальна риса з організатором, яка полягає в тому, що вони обидвоє схиляють до вчинення злочину. Однак організатор не лише організовує злочин, але й керує ним і може вчиняти його.
Підбурювач виконує певні активні дії, спрямовані на схиляння конкретної особи (осіб) до вчинення злочину. Це не агітація і не пропаганда. Він переконує в необхідності вчинити злочин конкретну особу. Так, наприклад, схиляння неповнолітнього до вживання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів (ч. 2 ст. 315 КК) або одурманюючих засобів, які не є наркотичними, психотропними чи їх аналогами (ст. 324 КК), полягає у вчиненні умисних ненасильницьких дій (умовляння, залякування, пропонування, давання порад тощо), спрямованих на збудження у неповнолітнього бажання вжити цих засобів (речовин) хоча б один раз.
126
Останній термін, на думку М.С. Таганцева, може призвести до неправильних висновків щодо сутності підбурювання. Розрізнення інтелектуальної і фізичної винуватості є зовсім не тотожним розбіжністю поняття про внутрішню і зовнішню сторони злочину, про умисел і діяння (arnmus et corpus): фізичний виконавець чи навіть пособник вкладається в діяння не тільки дією, але й волею — він свідомо стає співучасником; також і підбурювач відповідає не за думки, бажання, а за злочинну діяльність, в яку він уклався у певний спосіб; підбурювання є тільки особливим видом заподіяння. З іншого боку, поняття інтелектуальної винуватості є ширшим за поняття підбурювання, тому що таким винуватцем може бути визнаний і той, хто давав поради, указівки, не стаючи, однак, підбурювачем.
127
Більшість авторів підтримує точку зору, відповідно до якої підбурювання — це завжди дія (Див.: Пионтковский А. А. Курс советского уголовного права. Общая часть: Учение о преступлении по советскому уголовному праву / А. А. Пионтковский. — М.: Госюриздат, 1961. — С. 570; Советское уголовное право. Общая часть: учебник / [Н. А. Беляев, Р Р Галиакбаров, и др.]; под ред. Н. А. Беляева, М. И. Ковалева — М.: Юрид. лит., 1977. — С. 273; Курс советского уголовного права. Часть общая: в 5 т. / Отв. ред. Н. А. Беляев, М. Д. Шаргородский. — Л.: Изд-во Ленинград. ун-та, 1968. — Т. 1. — С. 617; Советское уголовное право. Часть общая: учебник / Под ред. П. И. Гришаева, Б. В. Здравомыслова. — М.: Юрид. лит., 1982. — С. 227; Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / За ред. М. І. Мельника, М. І. Хавронюка. — 3-є вид., перероб. та доп. — К.: Атіка, 2004. — С. 86; та ін.).
128
Ус О. В. Кримінальна відповідальність за підбурювання до злочину: автореф. дис. на здобуття наук. ступеня канд. юрид. наук: спец. 12.00.08 «Кримінальне право та кримінологія; кримінально-виконавче право» / О. В. Ус. — Х., 2005. — 20 с.