Крім того, Пленум Верховного Суду України у п. 14 Постанови «Про застосування судами законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність» від 27 лютого 2004 р. № 2 зазначив, що серед різноманітних способів втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність найбільш небезпечним є примушування до вчинення конкретного суспільно небезпечного діяння.
У випадках, коли таке примушування супроводжувалося мордуванням, катуванням, заподіянням середньої тяжкості чи тяжких тілесних ушкоджень, погрозою вбивством, умисним знищенням або пошкодженням майна тощо, відповідальність повинна наставати за сукупністю вчинених злочинів.
Як пише М. І. Ковальов, «для того, щоб примусити людину мимо її волі до здійснення яких-небудь небажаних дій, іноді використовуються дуже жорсткі засоби, але вони розбиваються, натикаючись на стійкість і незламну волю людини. Однак іноді буває й так, що незначний жест, ледь помітний рух очей, мимохідь кинуте слово є достатніми, щоб людина погодилася на самий серйозний за своїми наслідками вчинок»[129]. При великій розмаїтості способів підбурювання слід зазначити, що форми такої діяльності є обмеженими. Вони визначаються способом спілкування і передачі інформації від однієї людини до іншої. Тому формами підбурювання є усна, письмова, а також конклюдентні дії. Остання форма у судово-слідчій практиці зустрічається достатньо рідко і в основному використовується на місці вчинення злочину. Отже, з об’єктивної сторони, підбурювання характеризується вчиненням активних дій, спрямованих на схиляння іншої особи до вчинення злочину.
Для підбурювання недостатньо самого вчинення дій, спрямованих на схиляння іншої особи до вчинення злочину, необхідно також, щоб ця особа погодилася виконати пропозицію підбурювача[130].
Об’єктивною сутністю підбурювання є вплив на волю особи з метою схиляння її до вчинення злочину. При цьому (психічний вплив не повинний паралізовувати її волю. Вона має бути суб’єктом, який діє вільно. На це звертав увагу М. С. Таганцев, зазначаючи, що підбурювання припускає свідоме втягнення будь-кого у злочин, визначення чиєї-небудь волі до вчинення злочину. Але як поєднати таке поняття про підбурювання з доктриною про свободу волі і про довільність людських дій? Якщо кожна особа у своїй діяльності керується мотивами, які частково ґрунтуються на власному досвіді, характері, звичках, частково на обставинах, що оточують винного в цей момент, то, звичайно, серед останніх може бути і прямий вплив третьої особи. Крім того, підбурюваний має відповідати певним вимогам (бути суб’єктом злочину) і діяти, у свою чергу, свідомо, умисно, без примусу. Це — свідомий вибір вільної особи на вчинення злочину[131].
У зв’язку із цим не можна розглядати як підбурювання випадки, коли[132]:
1) до вчинення злочину схиляється неосудна особа або особа, яка не досягла віку кримінальної відповідальності (ст. ст. 19, 22 КК України). Цей випадок не може бути віднесено до підбурювання, оскільки в наявності лише одна винна особа і, отже, співучасть відсутня;
2) особа, яку схилили до вчинення дії, є невинною (обман, омана, помилка). Оскільки особа, яка схиляється до вчинення злочину, діє невинно, її дії (бездіяльність) не є злочином, тому підбурювання в таких випадках є неможливим. Співучасті немає, а особа, яка схиляє іншу особу до вчинення злочину, має розглядатися як одноосібний винний;
3) особу схиляють до вчинення злочину у стані необхідної оборони (ч. 1 ст. 36 КК). Дії такої особи є правомірними, отже, спонукання її до їх вчинення не є злочином. Випадки схиляння до вчинення умисних дій, що явно не відповідають небезпечності посягання або обстановці захисту (ч. 3 ст. 36 КК), мають розглядатися як підбурювання до злочину;
4) особу схилили до затримання особи, яка вчинила злочин (ч. 1 ст. 38 КК). Такі дії визнаються правомірними, тому спонукання особи до вчинення цих дій не може розцінюватися як підбурювання до злочину. Винятки можуть становити лише випадки схиляння до умисного перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, що повинні розглядатися як підбурювання до злочину, оскільки таке перевищення визнається злочином (ч. 2 ст. 38 КК);
129
Ковалев М. И. Соучастие в преступлении: в 2 ч. / М. И. Ковалев; под ред. М. А. Ефимова. — Свердловск, 1962. — Ч. 2: Виды соучастников и формы участия в преступной деятельности. — С. 67.
130
Арутюнов А. А. Подстрекатель преступления / А. А. Арутюнов // Государство и право. — 2002. — № 11. — С. 122–128. — Библиогр. в подстрочных ссылках.
131
Таганцев Н. С. Русское уголовное право: лекции. Часть общая. Т 1 / Н. С. Таганцев, д-р уголов. права. — 2-е изд., пересмотр. и доп. — С.-Пб.: Гос. Тип., 1902. — 823 с. — репринтная копия.
132
Арутюнов А. А. Подстрекатель преступления / А. А. Арутюнов // Государство и право. — 2002. — № 11. — С. 122–128. — Библиогр. в подстрочных ссылках.