5) особу схилили до вчинення дій у стані крайньої необхідності (ч. 1 ст. 39 КК). Стан крайньої необхідності не є злочином, а отже, і схиляння до заподіяння шкоди у цьому випадку не може розглядатися як підбурювання до злочину. Перевищення меж крайньої необхідності тягне за собою кримінальну відповідальність (ч. 2 ст. 39 КК), отже, схиляння до умисного заподіяння шкоди при перевищенні меж крайньої необхідності має розцінюватися як підбурювання до злочину;
6) у результаті фізичного або психічного примусу особа, яка схиляється до вчинення злочину, не могла керувати своїми вчинками. Підбурювання у цьому разі відсутнє, оскільки дії такої особи не є злочином (ч. 1 ст. 40 КК). Якщо ж унаслідок фізичного чи психічного примусу особа, яка схиляється до вчинення злочину, зберегла можливість керувати своїми діями (ч. 2 ст. 40 КК), вона розглядається як виконавець злочину, а особа, яка її схилила до вчинення злочину — як підбурювач;
7) особу спонукають до вчинення злочину дії, спрямовані на виконання законного наказу або розпорядження (ч. 1 ст. 41 КК). Оскільки заподіяння шкоди особою, яка виконує законний наказ чи розпорядження, не є злочином, остільки особа, яка віддала незаконні наказ чи розпорядження, не є підбурювачем до злочину, а розглядається як опосередкований виконавець злочину. Особа, що виконала явно злочинний наказ або розпорядження, за діяння, вчинені з метою виконання такого наказу або розпорядження, підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах (ч. 3 ст. 41 КК). У цьому разі, на нашу думку, така особа має розглядатися як виконавець злочину, а особа, яка віддала завідомо незаконні наказ чи розпорядження — як підбурювач (чи навіть організатор) злочину;
8) особу схилили до вчинення дій при виправданому ризику для досягнення значної суспільно корисної мети (ч. 1 ст. 42 КК). Зазначені дії особи не є злочином, тому і схиляння до їх вчинення не може розглядатися як підбурювання до злочину. Винятки становлять випадки спонукання до ризику, що завідомо створював загрозу для життя інших людей або загрозу екологічної катастрофи чи інших надзвичайних подій (ч. 3 ст. 42 КК). Такий невиправданий ризик тягне за собою кримінальну відповідальність, тому і схиляння до такого ризику має розцінюватися як підбурювання до злочину;
9) особу схилили до вчинення дій, спрямованих на виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації (ч. 1 ст. 43 КК). Не є злочином вимушене заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам особою, яка відповідно до закону виконувала спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації з метою попередження чи розкриття їх злочинної діяльності, а, отже, й схиляння до вчинення дій, спрямованих на виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, не може розглядатися як підбурювання до злочину.
Із суб’єктивної сторони підбурювання може бути тільки умисним. Збуджуючи в іншої особи рішучість вчинити злочин, підбурювач завжди усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій і передбачає їх наслідки. Вольова сторона діяльності підбурювача полягає в бажанні вчинення злочину виконавцем і настання злочинного результату. Підбурюючими дії можуть бути визнані лише у тому разі, якщо суб’єкт закликає до вчинення конкретно визначеного злочину.
Тому не можуть визнаватися підбурюванням до злочину заклики, домовленості, поради, які не формують у виконавця наміру вчинити посягання на конкретний об’єкт. Загальні заклики до здійснення злочину, не адресовані до конкретної особи, не є злочином, їх можна розглядати як злочинні лише у випадку, якщо згідно з КК вони містять ознаки самостійного злочину[133].
Невдала співучасть належить до випадків, які можна назвати безнаслідковою співучастю. Приклад невдалої співучасті: коли підбурювач намагається схилити виконавця до злочину, організатор зробив спробу організувати злочин, але виконавець (виконавці) відмовився його вчинити; або виконавець спочатку погодився, але потім відмовився вчинити злочин.
Підбурювач — це не тільки закулісний учасник злочину, що поєднує його з організатором, але і його інтелектуальний творець[134].
Звісно, підбурювача можна називати й інтелектуальним винуватцем злочину, й інтелектуальним виконавцем злочину, однак це може призвести до змішання понять, а відповідно, до помилок у міркуваннях. Термін «підбурювач» найточніше і ємніше характеризує цей вид співучасті.
133
Фріс П. Л. Кримінальне право України. Загальна частина: навч. посіб. / П. Л. Фріс. — К.: Центр навч. літ., 2004. — С. 187.
134
Трайнин А. Н. Учение о соучастии / А. Н. Трайнин. — М.: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1941. — С. 100.