Сьогодні більшість учених визнають, що співучасть має місце тільки у злочинах, вчинених умисно. При цьому одні дослідники визнають співучасть тільки при прямому умислі (О. А. Арутюнов, Л. Д. Гаухман,
А. В. Шеслер). Дійсно, спільна спрямованість поведінки всіх співучасників на досягнення загального результату виключає свідоме допущення суспільно небезпечних наслідків, або байдужне до них ставлення.
У перший половині XX ст. можливість співучасті в необережних злочинах відстоювали С. Г. Познишев, Г. І. Волков, А. Н. Трайнін, М. Д. Шаргородський. При цьому прихильники необережної співучасті звужували поняття ексцесу виконавця, оскільки відстоювали відповідальність співучасників за такі наслідки дій виконавців, що не передбачалися не тільки ними, але й самим виконавцем.
У першій половині ХХ ст. під ексцесом виконавця розуміли здійснення ним того, що не охоплюється передбаченням окремого співучасника (Ф. Г Бурчак, А. А. Піонтковський). На думку інших, які є прихильниками угоди як необхідної ознаки співучасті, ексцес виконавця буде в наявності у будь-якому разі, якщо є порушення угоди чи змови. Такої думки дотримуються У Е. Лихмус, М. А. Шнейдер. Однак, розкриваючи сутність ексцесу, М. А. Шнейдер говорить про передбачення. Так, він зазначає, що суб’єктивна підстава відповідальності співучасників за ексцес виконавця є також відсутньою, тому що співучасники не могли передбачати, що виконавець вчинить дії, які виходять за межі змови[271]. Інші під ексцесом виконавця розуміють вчинення виконавцем таких дій, що не охоплювалися умислом інших співучасників (П. І. Гришаєв, Г. А. Кригер, Р. Р. Галіакбаров, П. Ф. Тельнов). Категорію «умисел» при визначенні ексцесу використовує й законодавець у ч. 5 ст. 29 КК України, що найточніше відображає природу ексцесу. Як було зазначено вище, спільна злочинна діяльність припускає наявність деякої психічної спільності, психічного зв’язку між співучасниками.
Винний зв’язок між діями виконавця та інших співучасників при ексцесі не завжди є відсутнім. Відсутність же такого зв’язку припускає, що співучасники не усвідомлювали, не передбачали і не бажали подібного перебігу подій.
З'ясовуючи співвідношення поняття ексцесу виконавця з таким явищем, як співучасть, А. Ю. Корчагіна доходить висновку, що деякі ознаки співучасті можуть бути одночасно ознаками ексцесу, і виокремлює такі ознаки як множинність суб’єктів; продовження первісно запланованої злочинної діяльності без дій, спрямованих на підтримку злочину-ексцесу з боку, принаймні, одного співучасника; спільність дій на стадії готування чи замаху на вчинення злочину чи під час вчинення «базового» злочину, виконуваного всіма співучасниками[272]. Однак щодо подібного підходу необхідно зазначити таке. Ексцес як злочинне діяння виконавця, що виходить за межі умислу інших співучасників, — це кримінально-правове явище, що знаходиться за межами співучасті; і те, що є ознаками співучасті, при ексцесі набуває іншого значення. Так, за співучасті є обов’язковою наявність двох і більше осіб, які є суб’єктами злочину; ексцес же може допустити й один із співучасників, тоді як вчинення злочину декількома особами, з яких лише одна має ознаки суб’єкта, не є співучастю у кримінально-правовому розумінні. Спільність дій є дійсно присутньою на початковій стадії вчинення злочину, але діяння, що становить безпосередньо ексцес виконавця злочину, не містить цієї ознаки у вигляді відходу виконавця від загального задуму інших співучасників.
Таким чином, ознаки співучасті не можуть одночасно бути ознаками ексцесу виконавця злочину. Ексцес — це відсутність ознак співучасті, у зв’язку з чим за ексцес виконавця інші співучасники кримінальної відповідальності не несуть.
271
Шнейдер М. А. Соучастие в преступлении по советскому уголовному праву / М. А. Шнейдер; отв. ред.: А. Н. Васильев. — М.: ВЮЗИ, 1958. — С. 83.
272
Корчагина А. Ю. Эксцесс исполнителя преступления: автореф. дис. на соискание науч. степени канд. юрид. наук: спец. 12.00.08 «Уголовное право и криминология; Уголовно-исполнительное право» / А.Ю.Корчагина. — М., 2004. — С. 16.