Із суб’єктивної сторони ексцес виконавця може бути вчинений як умисно (виконавець усвідомлював суспільну небезпечність своїх дій, передбачав можливість чи неминучість настання суспільно небезпечних наслідків і бажав їхнього настання або не бажав, але свідомо допускав ці наслідки чи ставився до них байдуже), так і через необережність (особа передбачала можливість настання суспільно небезпечних наслідків своїх дій (бездіяльності), але без достатніх до того підстав самовпевнено розраховувала на запобігання цих наслідків, або особа не передбачала можливості настання суспільно небезпечних наслідків своїх дій (бездіяльності), хоча за необхідної уважності і передбачливості повинна була і могла передбачати ці наслідки). При цьому ексцес виконавця є можливим тільки за конкретизованого умислу. Діяння виконавця при вчиненні злочину з неконкретизованим умислом не можна визнати ексцесом, оскільки у цьому випадку неможливо здійснити вихід за межі умислу співучасників[273].
Не особливу увагу заслуговує випадок, коли діяльність виконавця відповідає умислу співучасників, але спричиняє необережні наслідки. Наприклад, виконавець вчинив заплановане співучасниками зґвалтування, що спричинило через необережність смерть потерпілого. При цьому одні автори вважають, що підбурювач і пособник у наведеному прикладі будуть відповідати за співучасть у кваліфікованому злочині. У цьому випадку тяжкий наслідок хоча і не був проявом волі співучасників, але подібний результат їм повинний був уявлятися можливим[274].
Інші учені зазначають, що необережне заподіяння шкоди перебуває за межами співучасті, оскільки не охоплюється умислом інших співучасників. Отже, має місце ексцес виконавця, на якого й має бути покладено відповідальність за наслідки, що наступили через необережність[275]. Подібні наслідки пропонуються також ставити у вину всім співвиконавцям злочину, а у разі співучасті з юридичним розподілом ролей відносити до ексцесу виконавця, якщо співучасники (організатор, підбурювач, пособник) не можуть відповідати за шкоду, заподіяну виконавцем через необережність, тому що вони не беруть безпосередньої участі у вчиненні злочину[276].
Виходячи з визнання того, що співучасть має місце тільки при прямому умислі, необережні наслідки можуть ставитися у вину тільки виконавцю злочину. Однак необхідно у кожному конкретному випадку з’ясовувати — чи виходять дії виконавця за межі умислу співучасників. Якщо виконавець вчинив дії, обговорені раніше з іншими співучасниками, то навіть за наявності з боку винних необережності до цих наслідків усі співучасники повинні відповідати на однакових підставах з виконавцем. Як нам уявляється, якщо виконавець вчинив дії, обговорені з іншими співучасниками, але результат унаслідок зміни яких-небудь зовнішніх факторів вийшов іншим, тобто поза залежністю від свідомої, вольової діяльності виконавця, то ексцес виконавця також відсутній. Співучасть у злочинах такого роду припускає необхідність вирішення питань причинного зв’язку між діями різних видів співучасників і тяжких наслідків, що наступили, заподіяними виконавцем через необережність. Необхідність установлення причинного зв’язку випливає з вимоги закону про те, що відповідальність співучасників злочину визначається характером і ступенем фактичної участі кожного з них у вчиненні злочину.
Таким чином, ексцесом виконавця злочину є вчинення співучасником щодо об’єкта, об’єктивної чи суб’єктивної сторони спочатку задуманого злочину, діяння, що не охоплюється умислом інших співучасників, але такого, що зберігає з первісним діянням об’єктивний і винний зв’язок.
Слід зазначити, що при ексцесі виконавця можливі два варіанти злочинної поведінки винного: а) вчинення обговореного злочину і, поряд з ним, іншого, що виходить за межі умислу співучасників; б) відмова від здійснення задуманого посягання і вчинення замість нього іншого злочину.
У першому з названих випадків на виконавця буде покладено відповідальність за всі фактично вчинені ним злочини, тоді як інші співучасники тільки за те посягання, що вони усвідомлювали. У другому варіанті виконавець не підлягає відповідальності за обговорений з іншими співучасниками злочин, тому що він добровільно відмовився від його здійснення. На цій підставі його діяння кваліфікується за статтею Особливої частини, що передбачає відповідальність за фактично скоєне посягання. У діях інших співучасників має місце невдала співучасть, завдяки чому вони в такому разі несуть відповідальність за готування до злочину.
273
Савельев Д. В. Преступная группа: вопросы уголовно-правовой интерпретации и ответственности / Д. В. Савельев. — Екатеринбург: Изд-во Уральськ. госуд. юрид. академии, 2002. — С. 76.
274
Ковалев М. И. Соучастие в преступлении: монография / М. И. Ковалев. — Екатеринбург: Изд-во УрГЮА, 1999. — С. 90.
275
Арутюнов А. А. Эксцесс исполнителя преступления, совершенного в соучастии / А. А. Арутюнов // Уголовное право. — 2003. — № 1. — С. 7.
276
Комиссаров В. Проблемы ответственности соисполнителей / И. Дубровин, В. Комиссаров // Уголовное право. — 2003. — № 1. — С. 28.