Особа, яка вчинила злочин спільно із спеціальним суб’єктом, не може бути виконавцем і навіть співвиконавцем такого злочину, а може відігравати інші ролі, передбачені законодавством про кримінальну відповідальність для співучасників[283].
На думку М. І. Бажанова, іноді об’єктивна сторона деяких злочинів описується в законі (диспозиції) так, що вона не виключає як співвиконавців (субсидіарних суб’єктів) і осіб, які не є спеціальними суб’єктами. Із цих положень можна сформулювати кілька висновків:
1) суб’єктом злочину з спеціальним суб’єктом може бути лише особа, якій властиві ознаки спеціального суб’єкта (наприклад, суб’єкт отримання хабара — це лише службова особа, ознаки якої описані у примітках до ст. ст. 364 та 368 КК України);
2) звідси випливає, що виконавцем злочину із спеціальним суб’єктом може бути тільки цей спеціальний суб’єкт;
3) спираючись на висловлені вище положення, слід визнати можливість співучасті осіб, що не є спеціальними суб’єктами, у злочинах із спеціальним суб’єктом;
4) у таких випадках особи, що не мають ознак спеціального суб’єкта, можуть бути як організаторами, підбурювачами, пособниками того злочину, виконавцем якого є спеціальний суб’єкт;
5) тому ці співучасники несуть відповідальність за тією статтею КК, що передбачає злочин, вчинений виконавцем — спеціальним суб’єктом. Наприклад, приватна особа, що організувала давання-одержання хабара, несе відповідальність за ч. 4 ст. 27 і за відповідною частиною ст. 368 КК України. Так, Пленум Верховного Суду України у п. 11 Постанови України від 26 квітня 2002 р. № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво» зазначив, що дії особи, яка сприяла у вчиненні злочину тому, хто дав чи одержав хабар, або організувала цей злочин, або підбурила до його вчинення, належить кваліфікувати як співучасть у даванні чи одержанні хабара. При цьому питання про кваліфікацію дій співучасника потрібно вирішувати з урахуванням спрямованості його умислу, виходячи з того, в чиїх інтересах, на чиєму боці і за чиєї ініціативи — того, хто дав, чи того, хто одержав хабар, — він діяв[284];
6) якщо ж злочин із спеціальним суб’єктом характеризується тим, що частина його об’єктивної сторони може бути виконана особою, яка не є спеціальним суб’єктом, останній підлягає відповідальності як співвиконавець (наприклад, жінка, яка за допомогою фізичного насильства або погроз сприяє ґвалтівнику у вчиненні зґвалтування, несе відповідальність як співвиконавець злочину, передбаченого ст. 152 КК України)[285].
Провокацією злочину визнається ситуація, коли особа підбурює (провокує) виконавця або інших співучасників на вчинення злочину з метою його подальшого викриття.
Так, у судовій практиці була справа, коли сторож підсобного господарства підмовив двох робітниць вчинити крадіжку з поля зібраної напередодні кукурудзи. Коли жінки під’їхали до поля і стали вантажити мішки з кукурудзою, він підняв стрілянину і затримав їх за допомогою інших сторожів. Як було встановлено, сторож хотів показати начальству свою старанність і зовсім не мав наміру брати участь у крадіжці кукурудзи. Він діяв з метою подальшого викриття виконавців.
Мотиви у співучасників одного й того ж злочину можуть бути різними, тобто кожен із них може керуватися різними спонуканнями і це не виключає їх співучасті у цьому злочині. Отже, провокація злочину розглядається як співучасть у спровокованому злочині, оскільки різниця в мотивах у провокатора та інших співучасників не має значення для притягнення їх до відповідальності. Тому у цьому прикладі сторож несе відповідальність за співучасть (підбурювання) у вчиненні крадіжки кукурудзи. У ст. 370 встановлено спеціальну відповідальність за провокацію хабара.
Безнаслідкова співучасть має місце тоді, коли виконавцю не вдалося довести злочин до кінця і він вчинив лише готування або замах, на яких його злочинна діяльність була припинена (перервана). У таких ситуаціях виконавець несе відповідальність за готування до злочину або замах на злочин. Інші ж співучасники відповідають за співучасть у готуванні до злочину або за співучасть у замаху на злочин, залежно від того, на якій із цих стадій було припинено (перервано) злочинну діяльність виконавця. У ч. 4 ст. 29 КК України у зв’язку з цим встановлено, що у разі вчинення виконавцем незакінченого злочину інші співучасники підлягають відповідальності за співучасть у незакінченому злочині (тобто готуванні або замаху на злочин).
283
Иванов Н. Г Соучастие со специальным субъектом / Н.Г. Иванов // Российская юстиция. — М.: Юрид. лит., 2001. — № 3. — С. 50.
284
Постанови Пленуму Верховного Суду України в кримінальних справах / Верховний Суд України; за заг. ред. В. Т Маляренка. — К.: Юрінком Інтер, 2005. — С. 209–210.
285
Кримінальне право України. Загальна частина: підруч. для студ. вищ. навч. закл. освіти / за заг. ред. М. І. Бажанова. — К.: Юрінком Інтер, 2002. — C. 210.