Питання про правову природу названих норм у науці кримінального права є дискусійним. Так, більшість дослідників виходить із того, що діяння, від продовження якого особа добровільно відмовилася, не є злочином. Тому добровільну відмову від продовження злочину вони зараховують до обставин, що виключають кримінальну відповідальність[289]. Другі науковці вважають, що така відмова є підставою для звільнення від відповідальності[290], треті — що при добровільній відмові особа не підлягає кримінальній відповідальності[291].
Остання позиція певною мірою знаходить своє відображення у ч. 1 ст. 31 КК, де передбачено, що у разі добровільної відмови від вчинення злочину виконавець (співвиконавець) не підлягає кримінальній відповідальності за наявності умов, передбачених ст. 17 КК України[292].
Ю. В. Баулін зазначає, що поняття «особа не підлягає кримінальній відповідальності» охоплює, щонайменше, дві категорії осіб: 1) осіб, які взагалі не вчиняли злочину, наприклад, внаслідок неосудності. Так, ч. 2 ст. 19 КК встановлює правило, згідно з яким не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка на час вчинення суспільно небезпечного діяння, передбаченого цим Кодексом, перебувала у стані неосудності; 2) осіб, які вчинили злочин, однак підлягають безумовному звільненню від кримінальної відповідальності (наприклад, при закінченні строку давності)[293].
З метою уникнення помилок у судовій практиці нам необхідно чітко з’ясувати питання про те, чи виключається кримінальна відповідальність особи при добровільній відмові за діяння, вчинені до моменту такої відмови, чи особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ці дії.
В. В. Свєрчков висловлює точку зору, згідно з якою добровільна відмова є різновидом саме звільнення від кримінальної відповідальності, але не тому, що відсутній склад злочину. Злочинне діяння, яке особа відмовляється довести до кінця, містить у собі склад незакінченого злочину. Реалізовувати кримінальну відповідальність у зв’язку із цим є недоцільним через зміну ставлення до злочину у свідомості й поведінці особи, яка його вчиняє. Якщо ж абстрагуватися від наявності у цьому випадку складу злочину, неодмінно виникнуть ускладнення в юридичній кваліфікації діяння як готування до злочину чи замаху на злочин[294].
Ю. В. Баулін, підтримуючи цю точку зору, вважає, що до моменту добровільної відмови суб’єкт вчиняє діяння, яке містить склад незакінченого злочину (готування чи замаху), тобто в його діянні є наявною підстава кримінальної відповідальності. Тому добровільна відмова є підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності за незакінчений злочин, а не виключення такої відповідальності[295].
Однак із такою позицією погодитися неможливо з таких причин. Відмова від визнання наявності складу незакінченого злочину в діянні особи, яка добровільно відмовилася від вчинення злочину, на думку В. В. Свєрчкова, призведе до проблем кваліфікації у судово-слідчий практиці. Однак ці проблеми є надуманими. Незрозуміло, навіщо добровільну відмову оцінювати з погляду наявності у ньому ознак готування чи замаху? При добровільній відмові немає ознак ні кримінально караного готування, ні замаху. Принципове значення має лише відсутність суспільно небезпечних наслідків (незавершеність діяння з волі особи). Але навіть за необхідності установити стадію, на якій мала місце добровільна відмова, зробити це просто: якщо була підготовка до вчинення злочину, але особа не приступила до виконання дій, безпосередньо спрямованих на злочинний результат, то це стадія підготовчих дій; якщо ж особа почала виконання цих дій, то злочинна діяльність перейшла до другої стадії — виконання складу конкретного злочину, передбаченого КК України. Питання про те, чи потрібно покладати на особу кримінальну відповідальність за готування до середньої тяжкості, тяжкого або особливо тяжкого злочину, якщо вона відмовилася від його вчинення лише на стадії замаху, припускає негативну відповідь. Готування є незакінченим, перерваним із незалежних від особи причин діянням. У цьому випадку воно не переривається свідомо, і діяння цілком припиняється до настання суспільно небезпечних наслідків на другій стадії.
289
Див., наприклад: Караулов В. Ф. Стадии совершения преступления: учеб. пособ. / В. Ф. Караулов. — М., 1982. — С. 43; Дядько Д. Е. Добровольный отказ от совершения преступления по советскому уголовному праву: автореф. дисс. на соискание уч. степени канд. юрид. наук: спец. 12.00.08 «Уголовное право и криминология; уголовно-исполнительное право» / Д. Е. Дядько. — X., 1974. — С. 7; Кримінальне право України. Загальна частина / За ред. М. І. Бажанова, В. В. Сташиса, В. Я. Тація. — Київ — Харків: Юрінком Інтер — Право, 2001. — С. 187; Матишевський П. С. Кримінальне право України. Загальна частина: підручник. / П. С. Матишевський. — К.: А.С.К., 2001. — С. 162; Кримінальне право і законодавство України. Частина Загальна: курс лекцій / За ред. М. Й. Коржанського. — К.: Атіка, 2001. — С. 287–288; Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України: у 2-х ч. / За заг. ред. М. О. Потебенька, В. Г. Гончаренка. — К.: Форум, 2001. — Частина 1. — С. 168; Уголовное право: словарь-справочник / [автор-составитель Т.А. Лесниевски-Костарева]. — М., 2000. — С. 56; Козлов А. П. Учение о стадиях преступления / А. П. Козлов. — С.-Пб., 2002. — С. 308, 350; Неоконченное преступление Н.Ф. Кузнецовой // Курс уголовного права: в 5 т. / под ред. Н. Ф. Кузнецовой и И. М. Тяжковой. — М., 2002. — Т. 1. — С. 378.
290
Панько К. А. Добровольный отказ от преступления по советскому уголовному праву: лекция / К. А. Панько. — Воронеж, 1972. — С. 42; Курс российского уголовного права. Общая часть / Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. — М.: Спарк, 2001. — С. 334, 335.
291
Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / За ред. М. І. Мельника, М. І. Хавронюка. — 4-е вид. — К., 2007. — С. 64.
292
Кримінальний кодекс України від 5.04.2001 р. // Відомості Верховної Ради України. — 2001. — № 25–26. — Ст. 131.
293
Баулін Ю. В. Звільнення від кримінальної відповідальності: монографія / Ю. В. Баулін. — К.: Атіка, 2004. — С. 89.
294
Сверчков В. В. Место добровольного отказа от преступления в системе уголовного законодательства / В. В. Сверчков // Уголовное право. — 2001. — № 2. — С. 28–31.
295
Баулін Ю. В. Звільнення від кримінальної відповідальності: монографія / Ю. В. Баулін. — К.: Атіка, 2004. — С. 95.