Якою є межа між наявністю і відсутністю складу злочину при закінченому замаху і добровільній відмові від злочину?
Сам поділ замаху на закінчений і незакінчений неодноразово критикувався. Межа ця є дуже чіткою: будь-який замах, перерваний з незалежних від особи причин, є діяння, в якому є склад незакінченого злочину. Якщо ж діяння не переривається й особа до настання наслідків їх запобігає — це добровільна відмова, у цьому діянні немає складу злочину.
У зв’язку із цим виникає питання щодо підстави притягнення до кримінальної відповідальності, якщо в ході судового розгляду з’ясується, що особа добровільно, але не остаточно відмовилася від доведення злочину до кінця, або, якщо організатор добровільно та остаточно відмовився від злочину, а так само, якщо підбурювачу не вдалося запобігти вчиненню злочину виконавцем?
Що стосується першого випадку, кваліфікація вчиненого залежить від того, з якої причини діяння не було вчинено і на якій стадії припинено суб’єктом. За наявності ознак готування чи замаху відповідальність настає на підставі норм про ті злочини, що планувалися, з посиланням відповідно на ст. 14 або ст. 15 КК України. У деяких випадках суб’єкт переносить вчинення злочину на більш слушний момент, думаючи, що більш раннє його вчинення ускладнюється через очевидців, протидії з боку потерпілого, тобто існують усі підстави вважати наявність обставин, що перешкоджають доведенню злочину до кінця. Оскільки про добровільну відмову можна стверджувати лише тоді, коли особа усвідомлює можливість безперешкодного доведення злочину до кінця, відмова не може визнаватися добровільною й остаточною. Отже, кримінальна відповідальність настає на загальних підставах за незакінчений злочин (готування до злочину або замах на нього). Вчені-юристи обговорюють питання про те, чи є можливою добровільна відмова у разі так званого закінченого замаху. Останнє має місце у тому разі, якщо особа виконала всі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі. Така позиція вписується в суб’єктивну теорію стадій вчинення злочину.
Відповідно до об’єктивної теорії закінчений замах має місце тоді, коли особа виконала всі дії, які необхідні для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі. Прихильники поділу замаху на види (закінчений і незакінчений) вважають, що добровільна відмова від злочину є можливою тільки тоді, коли особа ще не виконала всіх тих дій, які вона вважала необхідними для доведення злочину до кінця. Інакше кажучи, добровільна відмова при закінченому замаху є неможливою. Деякі юристи вважають, що добровільна відмова є можливою на цій стадії, але порівняно поодинокими є випадки, коли винний ще зберігає контроль над подальшим ходом подій (зокрема над розвитком причинного зв’язку у злочинах з матеріальним складом)[296]. Якщо контроль відсутній, а особа не може більше нічого вдіяти для запобігання злочину, активні позитивні дії винного слід розглядати за наявності обставин, зазначених у законі, як дійове каяття[297].
Очевидно, розуміючи труднощі правозастосовчих органів, Пленум Верховного Суду України у відповідних постановах неодноразово намагався розв’язати цю проблему. Так, наприклад, у абз. 1 п. 14 Постанови «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканності особи» Пленум Верховного Суду України зазначив, що «судам слід розмежовувати готування до зґвалтування чи насильницького задоволення статевої пристрасті у неприродний спосіб або замах на ці злочини від добровільної відмови від доведення їх до кінця, що відповідно до ст. 17 КК виключає відповідальність за готування до цих злочинів або замах на них». У деяких постановах Пленум Верховного Суду України обмежується лише відтворенням норм КК без їх тлумачення. Так, ПВСУ в абз. 1 п. 4 Постанови від 7 лютого 2003 р. № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи» вказав, що «особа, яка добровільно відмовилась від убивства потерпілого або заподіяння шкоди його здоров’ю, підлягає кримінальній відповідальності лише за умови, що фактично вчинене нею діяння містить склад іншого злочину. У цьому разі інші співучасники злочину відповідно до ч. 1 ст. 31 КК несуть відповідальність за готування до того злочину або замах на той злочин, від вчинення якого добровільно відмовився виконавець».
296
Научно-практический комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / [А. Л. Агафонов, Б. Х. Балкаров, Ю. А. Гладышев и др.]; под ред. П. Н. Панченко. — Нижний Новгород: Номос, 1996. — Т 1 — 624 с.
297
Панько К. А. Добровольный отказ от преступления по советскому уголовному праву / К. А. Панько; науч. ред. В. В. Труфанов. — Воронеж: Изд-во Воронеж. ун-та, 1975. — С. 65.