В своїх поясненнях Відповідач (а. с. 204—206) звернув увагу суду на те, що між земельними ділянками Сторін у спорі існує земельна смуга, яка належить Земельному фонду. Матеріали справи: висновок судової будівельно-технічної експертизи № 2152 від 24.07.2002 р. (а. с. 176) з додатком (а. с. 177), листи Головного архітектурно-планувального управління № 09-3649, № 09-4893 з додатками (а. с. 187, 78); також свідчать про те, що ліва межа земельної ділянки № 31 (якою користується Позивач) із сторони вулиці Садової № 136, знаходиться на відстані 4,34 м та тильна 3,4 м від ділянки № 29 (якою користується Відповідач), а земельна смуга між ділянками сторін у спорі (ділянка що оспорюється) — є власністю земельного фонду міста.
В своїх поясненнях щодо розміру земельної ділянки Позивач заявив (додаток до позовної заяви) про те, що йому начебто належить право користування земельною ділянкою загальною площею 500 кв. м на підставі доручення райвиконкому на проведення певних робіт. Зрозуміло, що такий документ не може бути доказом права користування ділянкою, оскільки не є правовстановлюючим. На запитання головуючого Позивач відповів, що не може представити рішення про відвід йому земельної ділянки площею 500 кв. м та відповідний план Головного управління земельних ресурсів (а. с. 200). Матеріали справи свідчать про те, що Позивачу було відведено земельну ділянку площею 300 кв. м (пункт 58 додатку до рішення виконкому Дарницької районної ради народних депутатів № 236 від 23.03.1981 р. (л. 'Сі 111), архівна виписка (а. с. 122)). Фактично Позивач займає та користується ділянкою розміром 430 кв. м без урахування розміру ділянки, що оспорюється, про що свідчать п. 1 висновку № 2155 судової будівельно-технічної експертизи (а. с. 176) та додаток до нього (а. с. 177).
За таких обставин вимоги Позивача до Відповідача про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою, яка йому не належить на праві власності та якою він не має права користуватися, є безпідставними. Позивач фактично користується земельною ділянкою, площа якої на 130 кв. м більша за відведену без урахування ділянки що оспорюється. Позивач не довів суду добросовісність (із сплатою відповідних платежів) користування земельною ділянкою як розміром 430 кв. м, так і розміром 500 кв. м, умисно самовільно займає земельну ділянку розміром 130 кв. м, тому до нього може бути застосовано положення ст. 212 Земельного Кодексу України (звільнення самовільно зайнятої ділянки).
Щодо розміру його земельної ділянки площею 537 кв. м, Відповідач доводив суду наступне: правомірність користування земельною ділянкою площею 450 кв. м та добросовісне, відкрите, безперервне користування ділянкою що оспорюється, розміром 87 кв. м. Матеріали справи: рішення Виконкому Енської міської ради народних депутатів № 2190 16.12.1969 року (а. с. 185), договір дарування садового будинку (а. с. 207), книжка члена садового товариства та квитанція про сплату вступного внеску (а. с. 208) свідчать про правомірність користування Відповідачем земельною ділянкою у межах згідно рішення Виконкому Енської міської ради народних депутатів, тобто — площею 450 кв. м. Рештою 87 кв. м. Відповідач, як і його дід, користується добросовісно із сплатою відповідних платежів (а. с. 238).
В своїх поясненнях Відповідач доводив суду, що починаючи з 1971 року саме він та його дідусь (раніше) фактично добросовісно, відкрито та безперервно користувався та користується земельною ділянкою що оспорюється (а. с. 204—206, а. с. 218—219, л. с. 222—228, а. с. 238, показання свідків — а. с. 243, а. с. 250). Свідки Лисенко І. Д. та Лещенко В. М. свідчили про те, що вони знають фактичні розміри земельної ділянки Відповідача (якою він і його дідусь користувалися) та підтверджують, що права межа цієї ділянки із сторони вулиці Садової № 136 проходить вздовж та на відстані кількох сантиметрів від цоколю будинку та сараю Позивача, відстань від будинку Відповідача до межі складає приблизно 6 метрів, біля межі ростуть дерева Відповідача (горіх, яблуня), висаджений трав’яний газон, на якому грають діти Відповідача та громадянина Лещенка В. М. Позивач, який отримав право користуватися земельною ділянкою розміром 300 кв. м на десять років пізніше, тобто 23.03.1981 р. (а. с. 111), взагалі ніколи не користувався цією ділянкою.
Відповідач визнавав та не приховував той факт, що право користування ділянкою, що оспорюється, не було оформлене його дідом у встановленому законом порядку. Разом з тим, Відповідач вважає що користування ним цією ділянкою не підпадає під ознаки ст. 212 Земельного кодексу України, оскільки самовільно її він не займав. Відповідач ще з раннього дитинства вважав ділянку, що оспорюється, невід’ємною частиною загальної земельної ділянки, якою користується сім’я Відповідача, і насамперед він сам. Впевненість Відповідача в цьому ґрунтувалось не тільки на документальному підтверджені права користування (план земельної ділянки міського БТІ від 14.06.1994 р., який йому передав дід після дарування будинку, а. с. 229), а і на фактичному тривалому (понад 30 років), безперервному та відкритому користуванні цією землею його родичами та ним самим: на цій землі ростуть тридцятирічні плодові дерева, фруктові кущі, з яких він збирав врожай, знаходиться хвіртка та доріжка до будинку, паркан що збудував його дід та який з правого краю по вулиці Садовій № 136 межує із цоколем будинку Жирного В. X. Як стало відомо пізніше, Відповідач добросовісно помилявся (а. с. 229—230), а коли дізнався про невідповідність плану БТІ, який йому передав дід фактичним межам ділянки, звернувся до відповідних установ (а. с. 222—228) та отримав згоду Енської міської ради на передачу у приватну власність ділянки що оспорюється. Такі обставини свідчать про відсутність вини Відповідача при користуванні зайвою земельною ділянкою як у формі умислу, так і у формі недбалості.