Фактически в каждом случае употребления в УПК термина «неотложные следственные действия» (ч. 3 ст. 40, ч. 2.1 ст. 82, ч. 5 ст. 152, ст. 157 УПК) имеются в виду следственные действия, производство которых необходимо для незамедлительного получения доказательств (ч. 3 ст. 40, ч. 2.1 ст. 82, ч. 5 ст. 152 УПК) и которые предшествуют совершению какого-либо обязательного процессуального действия или принятию процессуального решения (передача уголовного дела по подследственности, копирование информации с электронных носителей).
Учитывая, что термин «неотложные следственные действия» используется в УПК в разных значениях, п. 19 ст. 5 УПК следовало бы уточнить.
Актуальным является вопрос о соотношении понятий следственных действий и розыскных действий (розыскных мер). В УПК употребляются термины и «розыскные меры» (п. 38 ст. 5, ч. 4 ст. 157 УПК), и «розыскные действия» (ч. 1 ст. 152 УПК). Судя по контексту, во всех трех указанных статьях УПК содержание термина различно. Согласно п. 38 ст. 5 УПК розыскные меры – меры, принимаемые дознавателем, следователем, а также органом дознания по поручению дознавателя, следователя для установления лица, подозреваемого в совершении преступления. Поскольку дознаватель и следователь имеют право действовать только в рамках уголовно-процессуального закона, имеются основания полагать, что розыскные меры могут быть процессуальными, а значит, и следственными действиями. Если же орган дознания выполняет поручение следователя, дознавателя, то совершаемые им розыскные действия могут быть как процессуальными, так и непроцессуальными. Однако в ч. 4 ст. 157 УПК термин «розыскные меры» употребляется, видимо, в ином смысле. Во-первых, производство таких мер, вопреки дефиниции (п. 38 ст. 5 УПК), не требует поручения следователя. Во-вторых, орган дознания по уголовному делу, находящемуся в производстве следователя, очевидно, не вправе проводить никаких процессуальных, в том числе и следственных, действий. Отсюда розыскные меры, предусмотренные ч. 4 ст. 157 УПК, не могут быть процессуальными действиями.
Розыскные действия, на которые законодатель указывает в ч. 1 ст. 152 УПК, не являются следственными действиями, поскольку термин «розыскные действия» используется в конструкции нормы, как альтернатива следственным действиям. В то же время розыскные действия, судя по тексту указанной нормы, могут быть и процессуальными, поскольку следователь и дознаватель вправе осуществлять их лично. Кроме того, розыскные действия в смысле ч. 1 ст. 152 УПК не обязательно направлены на установление лица, подозреваемого в совершении преступления.
Таким образом, с учетом несомненного несовершенства закона в части определения понятий «розыскные меры» и «розыскные действия», можно сделать вывод, что розыскные меры, которые законодатель определяет в п. 38 ст. 5 УПК и которые в этом смысле больше ни разу не упоминаются в тексте УПК, могут быть и следственными действиями.
Кроме того, что термин «розыскные действия», предусмотренный в п. 38 ст. 5 УПК, больше нигде в УПК не используется, полномочия следователя (ст. 38 УПК), дознавателя (ст. 41 УПК) не содержат дачу поручения органу дознания о производстве розыскных действий. В указанных нормах речь идет о поручении на производство оперативно-розыскных мероприятий, определение которых приводится в п. 36.1 ст. 5 УПК.
Похоже, что в п. 38 ст. 5 УПК подразумеваются исключительно действия, которые для установления лица, подозреваемого (а он может быть и обвиняемым) в совершении преступления, орган дознания совершает в случае выполнения поручения на розыск подозреваемого (обвиняемого) в рамках ст. 210 УПК. Однако в таком случае в п. 38 ст. 5 УПК следовало бы указать, что розыскные действия осуществляются не для установления лица подозреваемого в совершении преступления, а для установления местонахождения подозреваемого (обвиняемого) в совершении преступления.
Принципиальная разница существует и между следственными и оперативно-розыскными действиями. В соответствии с п. 36.1 ст. 5 УПК результаты оперативно-розыскной деятельности – это сведения, полученные в соответствии с Законом об ОРД о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда. Таким образом, оперативно-розыскные мероприятия осуществляются на основании иной нормативной базы (законодательство об оперативно-розыскной деятельности, ведомственные нормативные акты), иными субъектами (должностные лица, осуществляющие предварительное расследование, не могут осуществлять по делу оперативно-розыскные мероприятия – ч. 2 ст. 41 УПК), по порядку производства (следственные действия обеспечиваются рядом процессуальных гарантий, одной из которых является процессуальная форма, установленная нормативными актами уровня не ниже федерального закона). Как следствие, результаты следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий имеют различное значение. Кроме этого, в ходе следственных действий формируются доказательства, сведения же, полученные в порядке, предусмотренном законом об оперативно-розыскной деятельности, сами по себе доказательствами не являются. Согласно правовой позиции Конституционного Суда, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Закона об ОРД, могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона[472]. Иными словами, свойство допустимости в качестве доказательств может быть приобретено такими сведениями в случае их вовлечения в уголовный процесс в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом. Это прямо предусмотрено и в ст. 11 Закона об ОРД, где сказано, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства, регулирующими не только проверку и оценку доказательств, но и их собирание.
472
Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 04.02.1999 № 18-О «По жалобе граждан М. Б. Никольской и М. И. Сапронова на нарушение их конституционных прав отдельными положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»» // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1999. № 3. С. 38–48.