Современное уголовно-процессуальное законодательство не содержит норм, позволяющих двояко толковать сущность задержания. Задержание – только мера процессуального принуждения (глава 12 УПК). Возможность фиксации в протоколе задержания некоторой информации, которая может иметь значение для уголовного дела, не означает, что протокол задержания моет быть использован в качестве источника доказательства – протокола следственного действия. Для подтверждения такой информации необходимо провести надлежащее следственное действие (например, допрос, личный обыск и т. д.).
Реализация, утилизация или уничтожение вещественных доказательств (п. 10.1 ч. 2 ст. 29, ч. 3.1 ст. 165 УПК) отнесены к числу следственных действий по недоразумению. Эти процессуальные действия направлены на лишение предметов значения вещественных доказательств, не имеют познавательного характера и отношения к процессу доказывания.
Имеются основания сомневаться и в безоговорочном включении в группу следственных действий контроля и записи переговоров (ст. 186 УПК), а также получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами (ст. 186.1 УПК)[484].
Сущность контроля и записи – формирование фонограммы переговоров – осуществляется не следователем, а это дает основание утверждать, что контроль и запись переговоров ближе к оперативно-розыскному мероприятию[485]. Некоторые авторы видят в контроле и записи переговоров познавательный прием, аналогичный выемке[486]. Кроме того, это процессуальное действие осуществляется продолжительное время, каждый осмотр и прослушивание фонограммы оформляется самостоятельным протоколом, что дает возможность совершать в этот период и другие следственные действия, а это противоречит общепринятому отношению к следственному действию как к непрерывному мероприятию[487].
Конечно, контроль и запись переговоров как процессуальное действие отличается от оперативно-розыскного мероприятия, состоящего в прослушивании телефонных переговоров (п. 10 ч. 1 Закона об ОРД), по субъекту и порядку инициирования, возможности следователя влиять на процедуру контроля и записи, а также по статусу полученных результатов. Однако собственно познавательный этап контроля и записи переговоров (формирование фонограммы и получение следователем информации о ее содержании) аналогичен соответствующим этапам оперативно-розыскного мероприятия. Задачи, стоящие перед контролем и записью переговоров, вполне могут быть разрешены посредством проведения по инициативе следователя прослушивания телефонных переговоров в рамках законодательства об оперативно-розыскной деятельности, с последующим представлением следователю результатов в установленном порядке.
Также не участвует следователь и в формировании информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами. Его познавательная роль в ходе данного следственного действия сводится к организации судебного решения (фактически являющегося запросом) и осмотру представленных документов.
Неоднозначное отношение и к наложению ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотру и выемке, комплексный характер которого не позволяет уверенно утверждать, что система всех его элементов – одно следственное действие. Если осмотр и выемку, предусмотренные ст. 185 УПК, рассматривать как самостоятельные следственные действия, то наложение ареста на почтово-телеграфные отправления не сопровождается непосредственно получением доказательств и следственным действием не является. Между тем отношение к осмотру и выемке отправлений именно как к самостоятельным следственным действиям зиждется и на буквальном толковании УПК, в наименовании главы 25 которого речь идет только о «наложении ареста на почтово-телеграфные отправления», а в наименовании ст. 185 УПК наряду и во взаимосвязи с ним указаны еще два действия – осмотр и выемка. С другой стороны, неясно, какой смысл в осмотре и выемке почтово-телеграфных отправлений, когда они производятся вместе с наложением на них ареста. Познавательный смысл в любом случае остается только в осмотре и выемке.
Итак, следственные действия – это предусмотренные и урегулированные уголовно-процессуальным законом, направленные на формирование доказательств поисково-познавательные действия, осуществляемые компетентным должностным лицом и сопряженные с возможностью применения при их обеспечении или производстве мер процессуального принуждения.