Согласно ч. 1 ст. 191 УПК, если в допросе, очной ставке, предъявлении для опознания, проверке показаний на месте принимает участие потерпевший и свидетель, не достигший возраста шестнадцати лет, а также достигший этого возраста, но отстающий в психическом развитии или страдающий психическим расстройством, то обязательно участие педагога или психолога[497]. По усмотрению следователя педагог или психолог может участвовать и в случаях, когда свидетель и потерпевший находятся в возрасте от шестнадцати до восемнадцати лет. Участие психолога обязательно, если вышеуказанные следственные действия проводятся с участием потерпевшего или свидетеля, не достигшего возраста шестнадцати лет либо достигшего этого возраста, но страдающего психическим расстройством или отстающим в психическом развитии, по делам о преступлениях против половой неприкосновенности несовершеннолетнего (ч. 5 ст. 191 УПК).
Участие педагога или психолога обязательно в допросе обвиняемого, подозреваемого, не достигшего шестнадцатилетнего возраста, либо достигшего этого возраста, но страдающего психическим расстройством или отстающего в психическом развитии (ч. 3 ст. 425 УПК)[498].
Законодатель ограничивает круг следственных действий, при производстве которых участвует педагог или психолог для не достигших шестнадцатилетнего возраста потерпевшего, свидетеля – допросом, очной ставкой, предъявлением для опознания, проверкой показаний на месте; для подозреваемого, обвиняемого – допросом. Кроме того, если в соответствии со ст. 191 УПК основанием участия педагога, психолога в указанных следственных действиях является производство их с участием не достигших шестнадцатилетнего возраста потерпевшего, свидетеля, то согласно ч. 3 ст. 425 УПК педагог или психолог участвуют только в случае, если несовершеннолетний обвиняемый, подозреваемый, не достигший шестнадцатилетнего возраста, выступает в качестве допрашиваемого.
Законодатель очерчивает круг следственных действий, проводимых с участием несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего) и требующих участия педагога или психолога, связывая их с возможностью получения от несовершеннолетних участников вербальной информации. Однако вербальная информация может быть получена от участников любых следственных действий, показаниями же она будет являться только, если сформирована в ходе допроса и очной ставки. Но ни в ходе предъявления для опознания, ни в результате проверки показаний на месте устная вербальная информация участников данных следственных действий не является показаниями. В этих случаях мы имеем дело с таким видом источников доказательств, как протоколы следственных действий.
Отсюда следует, что с учетом возможности применения уголовно-процессуального закона по аналогии для обеспечения полноценной защиты прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства имеются основания в ходе правоприменительной практики распространять правила об участии педагога или психолога на производство любых следственных действий, проводимых с участием потерпевших, свидетелей, подозреваемых, обвиняемых, не достигших шестнадцатилетнего возраста или достигших такового, но страдающих психическим расстройством или отстающих в психическом развитии. Равно при производстве по уголовным делам против половой неприкосновенности несовершеннолетнего участие педагога должно обеспечиваться в ходе любого следственного действия с участием несовершеннолетнего свидетеля или потерпевшего, не достигших возраста шестнадцати лет или достигших этого возраста, но страдающих психическим расстройством или отстающих в психическом развитии.
Потерпевшего, свидетеля, специалиста, эксперта и переводчика, привлекаемых к участию в производстве следственного действия, законодатель (ч. 5 ст. 164 УПК) требует предупреждать об ответственности, предусмотренной ст. 307 и 308 УК (за дачу заведомо ложных показаний, заведомо ложного заключения, заведомо неправильный перевод; отказ от дачи показаний). Правоприменительная практика, основываясь на распространенном в теории и ошибочном представлении о возможности получения показаний не только в ходе допроса и очной ставки, идет по пути предупреждения свидетеля и потерпевшего об уголовной ответственности, предусмотренной ст. 307 и 308 УК, также в ходе предъявления для опознания, следственного эксперимента, проверки показаний на месте. Однако участники судопроизводства при производстве этих действий показаний не дают (ч. 2 ст. 74, ст. 76–80 УПК), и предупреждать их об ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний следует только при производстве допроса и очной ставки.
498
Поскольку согласно ч. 1 ст. 280 УПК в ходе судебного разбирательства обязательное участие педагога и (или) психолога предусмотрено при допросе свидетеля (потерпевшего), достигшего шестнадцатилетнего возраста, имеющего физические или психические недостатки, допрос несовершеннолетнего обвиняемого, подозреваемого (подсудимого), достигшего указанного возраста, с обязательным участием педагога и (или) психолога должен производиться не только в случае наличия у него психических расстройств или отставания в психическом развитии, но и при наличии у обвиняемого физических недостатков.