Если проживающие в жилище лица возражают против осмотра, следователь возбуждает перед судом ходатайство о производстве осмотра (ч. 5 ст. 177 УПК). Отсутствие выраженного согласия на осмотр жилища также требует обращения в суд за разрешением на производство осмотра.
Законодатель не указал, чье конкретно согласие должно быть получено и в каком виде. Высказаны разные взгляды на решение данного вопроса. Одни специалисты считают, что для производства осмотра жилища необходимо получить согласие всех лиц, проживающих на обследуемой территории либо части помещения[502]. Другие полагают достаточным согласие владельцев жилища, основных квартиросъемщиков, зарегистрированных в нем (постоянно или временно) совершеннолетних и дееспособных лиц[503]. Третьи, соглашаясь с тем, что согласие необходимо получать у владельцев (на праве частной собственности) жилого помещения, подлежащего осмотру, и у совершеннолетних лиц, постоянно или временно проживающих в нем, отрицают в качестве условия такого согласия обязательную их регистрацию в этом жилище[504]. Наконец, третьи указывают на необходимость получить согласие только у тех лиц (из числа проживающих в нем совершеннолетних лиц), которые находятся в помещении на момент начала производства осмотра[505].
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда в решении по конкретному делу отмечает, что при наличии согласия на осмотр жилища лица, проживающего в нем, согласия собственника данного жилища, не проживающего в нем, не требуется[506].
Заметим, что Верховный Суд в качестве условия получения согласия называет не пребывание лица в момент начала осмотра в жилище, а проживание в нем. Разница существенная. Проживание означает, что осмотр жилища может повлечь нарушение права на неприкосновенность конституционно-охраняемых ценностей, в частности частной жизни, возникновение которых обусловлено не фактом нахождения помещения в собственности или пребыванием в нем, а фактом его использования для проживания.
Таким образом, по смыслу принципа неприкосновенности жилища (ст. 12 УПК) на производство осмотра жилища без решения суда необходимо получить согласие лиц, фактически проживающих в жилище, хотя бы официально и не зарегистрированных по месту проживания и не являющихся его собственниками.
Соответствующее согласие должно быть получено до начала осмотра, в письменной или устной форме. Устное согласие на проведение осмотра жилища необходимо отражать во вводной части протокола данного следственного действия и заверять подписью жильца, его давшего.
Законодатель умолчал, возможен ли осмотр, если в момент его проведения в жилище отсутствуют лица, в нем проживающие. Однако смыслу закона соответствует позиция, согласно которой осмотр жилища в отсутствие лиц, проживающих в нем (а это одна из причин, по которой согласие может отсутствовать), возможен исключительно в случаях, не терпящих отлагательства в порядке, установленном ч. 5 ст. 165 УПК. В противном случае лицо, принявшее решение о производстве осмотра жилища, должно принять меры к установлению местонахождения лиц, проживающих в данном помещении, и испросить соответствующее согласие либо получить судебное решение на осмотр.
Осмотр в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности[507]). При принятии решения о производстве осмотра, связанного с доступом к материалам адвокатского производства, в ходатайстве следователя о производстве данного следственного действия и, соответственно, в решении суда о производстве такого осмотра указываются конкретные отыскиваемые объекты (ч. 2 ст. 450.1 УПК)[508]. Это обусловлено тем, что отношения между адвокатом и подозреваемым (обвиняемым) носят конфиденциальный характер, адвокатская тайна охраняется законом. Вместе с тем право подозреваемого (обвиняемого) на конфиденциальный характер отношений с адвокатом (защитником) как неотъемлемая часть права на получение квалифицированной юридической помощи не является абсолютным. Его ограничение возможно, если соразмерно целям защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны и безопасности государства (ч. 3 ст. 155 Конституции). В этой связи адвокатской тайной не защищаются сведения, свидетельствующие о совершении правонарушений, имеющих уголовно-противоправный характер, злоупотреблениях правом на юридическую помощь и защиту от подозрения и обвинения, допускаемых как адвокатом, так и лицом, которому оказывается юридическая помощь, а также третьим лицом[509].
502
См., например:
503
См., например: Уголовный процесс России: учебник / науч. ред.
505
См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / под общ. ред.
506
См.: Определение № 78-АПУ14-48 // Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.06.2015).
507
Юридическое основание для производства обыска, выемки в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности), а также изложенные здесь особенности правил их производства аналогичны.