При производстве обыска следует обеспечить присутствие лица, в помещении которого производится обыск, либо кого-то из числа совершеннолетних членов его семьи (ч. 11 ст. 182 УПК). Норма сформулирована так, что допускает возможность проведения обыска без участия лица, в помещении которого производится обыск, даже при возможности это участие обеспечить, если в следственном действии принимает участие совершеннолетний член его семьи. Это может оказаться полезным из тактических соображений, в целях ограничения доступа к информации о результатах обыска лица, в помещении которого он проводился[522].
В случае невозможности выполнения этого требования закона (лицо, в помещении которого производится обыск, скрывается, совершеннолетних членов семьи не имеет) представляется достаточным обеспечить присутствие представителя жилищно-эксплуатационной организации или органа местного самоуправления. Однако производство обыска в отсутствии лица, указанного в ч. 11 ст. 182 УПК, при наличии возможности обеспечить его присутствие – грубое нарушение уголовно-процессуального закона. При производстве обыска в помещении учреждения или организации целесообразно присутствие представителя администрации этого учреждения (организации).
Если обыск производится у подозреваемого или обвиняемого, в следственном действии вправе участвовать защитник. При производстве обыска у других лиц (свидетель, потерпевший, иные лица) вправе присутствовать приглашенный этими лицами адвокат (ч. 11 ст. 182 УПК). Адвокат присутствует при обыске и пользуется правами, предусмотренными ч. 2 ст. 53 УПК (давать в присутствии следователя краткие консультации лицу, у которого производится обыск, задавать с разрешения следователя вопросы участникам обыска, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия)[523].
Основным содержанием обыска является совершение поисковых действий. Перед их началом следователь предъявляет постановление о производстве обыска (при наличии судебного решения – постановление судьи) лицу, в помещении которого будет производиться обыск (в отношении которого производится личный обыск). Об ознакомлении с постановлением лица, у которого производится обыск, им делается отметка на постановлении суда о производстве обыска с указанием даты и времени (с точностью до минуты) предъявления постановления.
После этого следователь предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию и обозначенные в постановлении предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, то следователь вправе не производить поисковые действия (ч. 5 ст. 182 УПК). Представляется, что если предметы и документы, указанные в постановлении, выданы добровольно и нет оснований полагать, что выданы иные или не все предметы, то на основании этого постановления права производить поисковые действия у следователя нет[524]. Для обнаружения иных предметов и документов необходимо вынесение другого постановления. Однако при осуществлении поисковых действий для обнаружения предметов (документов), указанных в постановлении, изъятию подлежат также предметы и документы, изъятые из оборота.
Даже регламентируя такое рельефно принудительное действие, как обыск, законодатель избежал прямого указания на возможность применения в его ходе принуждения. Вывод о возможности принуждения при производстве обыска может быть сделан лишь исходя из отдельных формулировок, используемых в ст. 182 УПК. Об этом свидетельствует, например, указание на право следователя не производить обыск, если предметы, документы, ценности выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия (ч. 5 ст. 182 УПК). Кроме того, законодатель предоставляет право вскрывать любые помещения, если владелец отказывается добровольно их открыть (ч. 6 ст. 182 УПК). Однако и здесь вывод о принуждении вытекает лишь из нормы, согласно которой не должно допускаться не вызываемое необходимостью повреждение имущества (ч. 6 ст. 182 УПК).
Следует заметить, что формулировки, используемые в УПК РСФСР 1960 г. в части возможности применения при обыске принуждения, более детально регламентировали действия следователя. Так, ч. 4 ст. 170 УПК РСФСР 1960 г. предусматривала, что при производстве обыска и выемки следователь вправе вскрывать запертые помещения и хранилища, если владелец отказывается добровольно открыть их, при этом следователь должен избегать не вызываемого необходимостью повреждения запоров, дверей и других предметов. Действующий УПК не предусматривает возможность вскрытия хранилищ, без которого обыск в ряде случаев может быть очевидно неэффективным. В этой связи вскрытие помещений, по замыслу законодателя, охватывает вскрытие любых хранилищ.
523
Об особенностях состава участников обыска, производимого в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности), см. § 3 настоящей главы. Указанные особенности аналогичны.
524
Следует обратить внимание, что в 2003 году примечание к ст. 222 УК (незаконные приобретение, передача, сбыт, хранение, перевозка или ношение оружия, его частей, боеприпасов) дополнено предложением следующего содержания: «Не может признаваться добровольной сдачей предметов, указанных в настоящей статье, а также в статье 223 настоящего Кодекса, их изъятие при задержании лица, а также при производстве следственных действий по их обнаружению и изъятию».