Следует обратить внимание, что по общему правилу личному обыску могут быть подвергнуты только обвиняемый и подозреваемый (ч. 1 ст. 184 УПК). Лишь при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором проводится обыск, скрывает при себе предметы и документы, которые могут иметь значение для уголовного дела, следователь вправе произвести личный обыск данного лица вне зависимости от его процессуального статуса[527].
Для производства личного обыска, за исключением случаев, не терпящих отлагательства, требуется судебное решение. Однако УПК предусмотрены случаи, когда личный обыск может быть произведен не только без получения судебного разрешения, но и вовсе без вынесения о нем отдельного постановления (ч. 2 ст. 184 УПК). Речь идет о личном обыске при задержании лица по подозрению в совершении преступления в порядке ст. 91 УПК или при заключении его под стражу (речь идет о подозреваемом и обвиняемом); а также при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится обыск, скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для дела.
Личный обыск в любом случае, вне зависимости от того, сопровождается ли он обнажением, производится лицом одного пола с обыскиваемым и в присутствии понятых и специалистов того же пола, если специалисты участвуют в следственном действии.
Открытым остается вопрос о присутствии следователя при производстве личного обыска лица противоположного пола. Представляется, что в случае обнажения лица в ходе личного обыска следователь (по аналогии с освидетельствованием) не присутствует. Кроме того, следователь противоположного пола не может совершать действия, сопровождающиеся прикосновениями к обыскиваемому.
В остальном личный обыск производится и протоколируется по общим правилам производства обыска.
§ 7. Выемка
Порядок производства выемки и фиксации ее хода и результатов определяется ст. 183 УПК.
Согласно ч. 1 ст. 183 УПК при необходимости изъятия определенных предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, если точно известно, где и у кого они находятся, производится их выемка.
Выемка – следственное действие, сущность которого заключается в изъятии (при необходимости принудительном) компетентным должностным лицом на основаниях и в порядке, предусмотренном законом, предметов и документов, имеющих значение для дела, если точно известно, где и у кого они находятся.
В литературе высказано мнение, что выемка является разновидностью обыска, поэтому и проводится в основном по правилам обыска (О. Я. Баев). Он пишет, что «принудительная выемка (не будем лукавить) – «чистый» обыск, правда, проводимый в облегченном по сравнению с «настоящим» обыском, процессуальном режиме»[528]. Однако и О. Я. Баев не отрицает, что сущностное единство обыска и выемки не означает их единства в уголовно-процессуальном смысле[529].
Изъятие действительно является частью обыска, однако в ходе обыска ему предшествуют поисковые действия, которые недопустимы при производстве выемки. Таким образом, познавательные приемы выемки и обыска существенно различаются.
В зависимости от особенностей процессуального порядка могут быть выделены следующие виды выемки:
1) выемка предметов (документов) в помещениях организаций, предприятий;
2) выемка предметов, документов в жилище;
3) выемка заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи;
4) выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну;
5) выемка предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях;
6) выемка в отношении адвоката (в том числе в служебных и жилых помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности).
Некоторые авторы ведут речь о выемке живых лиц, если точно известно, где они скрываются[530]. Однако законодатель указывает на возможность изъятия посредством производства выемки лишь предметов и документов (ч. 1 ст. 183 УПК). В этой связи, даже если точно известно, где и у кого находится конкретное разыскиваемое лицо или труп, необходимо производить обыск, а не выемку.
Фактическая составляющая основания производства выемки имеет особенности. Выемка может проводиться лишь при наличии достоверных доказательств, на основании которых может быть сделан вывод о нахождении индивидуально определенных, имеющих значение для дела предметов (документов) в конкретном месте и во владении конкретного лица.
527
В литературе высказано мнение, что правовая природа личного обыска, и в частности ч. 1 ст. 182 УПК, предоставляет возможность подвергнуть личному обыску любое лицо при наличии соответствующих оснований (см.: