Выемка не может быть проведена, если известно, что предмет (документ) находится в определенном помещении, но отсутствуют доказательства, свидетельствующие о его конкретном местонахождении. В случае, когда такое место известно, но отсутствуют данные об индивидуальных признаках предмета, документа, необходимо производить обыск, поскольку подобных предметов в этом месте может оказаться несколько, а посредством выемки может быть изъят лишь один из них, указанный в постановлении. При наличии достоверных доказательств местонахождения индивидуально определенного предмета (документа) изъятие его путем производства выемки возможно лишь при условии, если точно известно в чьем владении находится предмет (документ) на момент производства выемки. При этом не имеет значения, кому он принадлежит, важно, у кого предмет (документ) находится.
Юридическая составляющая основания производства выемки – постановление о производстве выемки, вынесенное должностным лицом, осуществляющим производство по делу. Однако выемка в жилище, выемка заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи, выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, выемка предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, выемка в отношении адвоката (в том числе в служебных и жилых помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) производится на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном ст. 165 УПК[531].
Выемка производится в порядке, который во многом совпадает с порядком производства обыска. При производстве выемки необходимо обеспечить присутствие лица, у которого производится выемка, или совершеннолетних членов его семьи. В производстве выемки по решению следователя может принимать участие специалист. Лицо, у которого производится выемка, имеет право на юридическую помощь адвоката. Перед началом следственного действия следователь должен разъяснить права и обязанности лицам, принимающим в нем участие. После этого лицу под расписку предъявляется постановление о производстве выемки и предлагается добровольно выдать предметы и документы, подлежащие изъятию[532].
В случае, когда предметы и документы, указанные в постановлении, не выдаются добровольно, выемка может быть проведена принудительно. При этом допускается вскрывать любые помещения, в которых, по сведениям следователя, находится предмет (документ), подлежащий изъятию, если владелец отказывается добровольно их открыть. При этом следует избегать не вызываемых необходимостью повреждений имущества. Нельзя не согласиться с О. Я. Баевым, что это положение должно рассматриваться как общее правило производства всех следственных действий[533].
Если подлежащие изъятию предметы (документы) не обнаружены в предполагаемом месте, производство поисковых действий (в отличие от обыска) не допускается. В этом случае производство выемки заканчивается. При этом, если необходимость обнаружения и изъятия предмета (документа) обусловлена случаем, не терпящим отлагательства, следователь вправе вынести постановление о производстве обыска, в ходе которого произвести поисковые действия с последующим уведомлением об этом суда и прокурора по правилам, предусмотренным ст. 165 УПК.
Изъятые в ходе выемки предметы упаковываются и опечатываются на месте производства выемки.
Поскольку при производстве обыска участие понятых обязательно, а выемка от обыска отличается прежде всего отсутствием возможности производства поисковых действий, следует вывод, что участием понятых законодатель посчитал необходимым обеспечить именно поисковые действия. Спорное решение. Принудительный характер выемки, возможность причинения повреждений имуществу, необходимость обеспечить законность на этапе изъятия в ходе выемки также требуют усиленных процессуальных гарантий. В этой связи при производстве выемки целесообразно обеспечивать участие понятых.
О производстве выемки составляется протокол. В протоколе указывается, выданы ли предметы (документы) добровольно или изъяты принудительно; количество, мера веса, индивидуальные признаки и, по возможности, стоимость изъятого. Если имели место попытки уничтожить подлежащие изъятию предметы (документы), об этом также делается отметка в протоколе. Копия протокола вручается лицу, у которого производилась выемка.
Таким образом, выемка отличается от обыска следующими признаками:
531
Об особенностях юридического основания выемки, производимой в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности), см. § 3 настоящей главы. Указанные особенности аналогичны. Обратим внимание лишь на то, что в постановлении судьи о производстве выемки указываются не «отыскиваемые объекты» (ч. 2 ст. 450.1 УПК), а объекты, подлежащие изъятию, поскольку в ходе выемки не допускаются поисковые действия.
532
Об особенностях состава участников обыска, производимого в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности), см. § 3 настоящей главы. Указанные особенности аналогичны.