Ввиду тесной связи проблем права и нравственности можно, обсуждая одну из них, принимать во внимание также и исследования, посвященные другой проблеме. Так, например, я возьму исходным пунктом своего исследования основной тезис статьи С. И. Гессена «Философия наказания», посвященной рассмотрению правовой проблемы *.
«С формальной стороны, — говорит Гессен, — преступление есть содеянное правовым субъектом правонарушение» (211). Преступление есть симптом дисгармонии права и жизни, оно есть нарушение справедливости (213–214). В тех случаях, когда закон справедлив и потому не подлежит отмене, восстановление справедливости, пострадавшей от правонарушения, достигается путем подтверждения нормы права, что выражается в осуждении
_______________
*Гессен С. И. Философия наказания//Логос. 1912–1913. Кн. 1–2.
преступления. Такова чистая форма наказания (216). «Как всякая деятельность, направленная на установление справедливости в обществе, наказание служит праву и, следовательно, самому наказываемому преступнику, как правовому субъекту. Оно совершается в его собственных интересах, как правового субъекта, ибо в качестве такового он столь же заинтересован в восстановленной справедливости, как и его судьи» (217). «Что в наказании усматривается его собственное право, это есть честь преступника: тем самым он почитается за разумное существо», — цитирует Гессен слова Гегеля из его «Философии права» (§ 100). К форме наказания обыкновенно присоединяется материя его, именно «поражение каких‑нибудь конкретных прав преступника: права собственности, свободы передвижения» и т. п. (221).
Вопрос, какие именно «права должны быть поражены в данном частном случае, решается уже исключительно на основании материальных соображений. Тут решают: побочные цели, в преследовании которых государство пользуется наказанием как средством, как, например, охранение общества и государства от опасных индивидуумов, устрашение, исправление и т. п.»; принимаются во внимание имеющиеся в распоряжении государства средства, «наконец, индивидуальность конкретных психофизических лиц, совершающих преступление» (221).
Исходя из установленной сущности наказания как правового акта, Гессен определяет низшую и особенно высшую границу его, выход за которую выводит из правовой сферы и «имеет характер не наказания, а мести, меры общественной безопасности и т. п., но не акта правосудия. Низшая граница наказания есть публичное объявление приговора (225). Высшая граница-»лишение всех прав, кроме одного, позволяющего еще смотреть на преступника как на правового субъекта» (226). Следовательно, полное лишение всех прав, «отдача на поток и разграбление», объявление человека стоящим «вне закона» есть неправовой акт (227). Точно так же, говорит Гессен, «как бы государственно мудро ни было иногда казнить человека, надо открыто сознать неправовой характер казни… В случае смертной казни уничтожается… правовой субъект, и наказание лишается своего правового смысла. Точнее, уничтожается не правовой субъект (как все значащее, он неуничтожим), а возможность его материализации» (228).' Соображения Гессена о наказании как правовом акте в значительной мере могут быть применены и к наказанию как нравственному акту. Однако существенное отличие моих взглядов от учения Гессена заключается в том, что я развиваю их, исходя не из трансцендентального идеализма, а из метафизики персонализма и онтологической теории ценности: поэтому для меня правовой и нравственный субъект есть не значимость, а индивидуальный абсолютно ценный сверхвременной деятель, свободно проявляющийся во временных и пространственно–временных актах.