Однак, визнати таку практику доцільною, а, тим паче, законною, на мій погляд, не можна. Вище вже відзначалося, що частина 1 статті 5 КК України містить колізійний темпоральний припис. Єдиним її призначенням є орієнтація суду на вибір більш м’якого закону, що набув чинності після вчинення злочину, а не закону, чинного під час вчинення цього злочину. Жодних положень про те, яким чином слід застосувати новий закон, ця стаття не містить, та й, по суті своїй, містити не повинна. Новий же закон також, як правило, не містить приписів про не притягнення осіб до відповідальності за декриміналізовані ним діяння. Отже, маємо дилему. З одного боку, в чинному законодавстві не міститься жодних положень про не притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які ще не засуджені за декриміналізовані діяння, у зв’язку з чим суди та органи кримінального переслідування посилаються на статтю, яка не має жодного відношення до вирішення питання про притягнення до кримінальної відповідальності. З іншого боку – не притягуючи особу до кримінальної відповідальності за декриміналізоване діяння, суд не може не посилатися на обґрунтування свого рішення на те чи інше положення закону. Слушно писав колись П.А. Фейєрбах, що “вирок може лише тоді звільнювати, коли й сам закон звільнює”[784]. Саме тому КК України мав би бути доповнений спеціальними положеннями про не притягнення до кримінальної відповідальності особи, яка вчинила декриміналізоване діяння, і до винесення обвинувального вироку.
Разом з тим, сформулювати таке положення у КК можна лише за умови визначення юридичної сутності не притягнення до кримінальної відповідальності особи чи припинення відбування покарання особою, яка вчинила декриміналізоване діяння. За цитованими вище положеннями КК України, вони є, по суті, різновидом звільнення від кримінальної відповідальності. З таким підходом законодавця погодитися, на мій погляд, важко. Тим не менше, в кримінально-правовій літературі ця ідея досить часто підтримується. Хоча існує й інший підхід до розуміння сутності не притягнення до кримінальної відповідальності особи, яка вчинила декриміналізоване діяння.
Так, інколи вважається, що зворотна дія закону, що декриміналізує те чи інше діяння, виключає кримінальну відповідальність особи, яка вчинила таке діяння. Ще в 1956 році Й.І. Слуцький висловив думку про те, що зміна закону, якщо внаслідок неї усувається караність діяння, свідчить про відпадання (виключення) суспільної небезпечності та протиправності такого діяння. У зв'язку з цим він відносив дану обставину до обставин, що виключають кримінальну відповідальність[785]. Ідея про те, що зворотна дія кримінального закону, який декриміналізує діяння, виключає злочинність останнього, не знайшла широкої підтримки у науці, хоча має окремих своїх прихильників. Зокрема, Т.А. Леснієвськи-Костарева та П.С. Матишевський вважають, що при набутті чинності законом, що декриміналізував певне діяння, кримінальна справа за вчинення такого діяння не може бути порушена, а порушена підлягає закриттю за відсутністю в діянні особи складу злочину[786]. Про відсутність складу злочину в декриміналізованому діянні говорить і Ю.Г. Ляпунов, хоча й стверджує при цьому, що особа, яка вчинила таке діяння, підлягає звільненню від кримінальної відповідальності[787]. Таким чином, позиції Й.І. Слуцького, Т.А. Леснієвськи-Костаревої та П.С. Матишевського розходячись у визначенні підстав виключення кримінальної відповідальності, тим не менше збігаються у тому, що зворотна дія закону, що декриміналізує діяння, у будь-якому разі саме виключає кримінальну відповідальність.
Ідея про те, що декриміналізація діяння усуває склад злочину, а, отже, виключає кримінальну відповідальність, була проведена і до законодавства окремих країн. Так, у Російській Федерації в 1991 році частина 2 статті 6 КК РРФСР 1960 р. була доповнена вказівкою на те, що з моменту набрання чинності законом, що усуває злочинність діяння, відповідні діяння, вчинені до набирання таким законом чинності, вважаються такими, що не містять складу злочину[788]. При прийнятті КК РФ 1996 року російський законодавець відмовився від такого визначення, проте воно знайшло місце у законодавстві інших держав. Зокрема, положення про те, що декриміналізоване діяння вважається таким, що не містить складу злочину, закріплене у частині 2 статті 9 КК Республіки Бєларусь, а в частині 1 статті 13 КК Республіки Таджикистан встановлюється, що “з моменту набуття чинності закону, який усуває злочинність діяння, відповідне діяння, вчинене до набуття ним чинності, не вважається злочинним”[789].
785
786
787
788
О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс РСФСР, Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР и Кодекс РСФСР об административных правонарушениях: Закон РСФСР от 5 декабря 1991 г. // Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. – 1991. – № 52. – Ст. 1867.
789
Див.: Уголовный кодекс Республики Таджикистан. Закон Республики Таджикистан от 21 мая 2001 года № 574 с изм. и доп. на 1 декабря 2001 года. / С предисл.