А.О. Тілле запропонував в аналізованій ситуації відмовитися від попередньої абстрактної оцінки законів. Він писав, що слід “розглядаючи конкретну справу за кваліфікуючою частиною норми, врахувавши конкретні обставини, порівняти призначення санкцій даному обвинуваченому та вибрати той закон, який дозволяє призначити більш м’яке покарання”[515]. Подібних поглядів раніше дотримувався Е.Я. Немировський, який писав, що “якщо максимум покарання у новому законі нижчий, ніж у старому, але мінімум вищий, суд повинен спершу обрати відповідно до обставин справи, мінімальну, максимальну чи середню міру покарання, а потім вирішує, за яким закону обрана міра м’якша”[516]. Точно так же вважав і М.С. Таганцев[517]. Тобто, на відміну від А.О. Тілле, Е.Я. Немировський і М.С. Таганцев пропонували спершу визначати не конкретний розмір покарання, якого заслуговує особа за кожним із законів, а те, чи вона заслуговує його мінімуму, максимуму чи середнього розміру і, виходячи з цих розмірів, визначати більш м’який закон.
Нарешті, А.М. Барканов, встановивши в своєму дослідженні, що кримінальні закони, які підвищують одні і знижують іншу межу покарання, в силу їх суперечливості взагалі не слід відносити до таких, що пом’якшують покарання, запропонував наступне розв’язання цієї проблеми. На його думку “досліджувана проблема потребує кардинального вирішення, суть якого полягає в тому, щоб санкція нового закону за видами і обсягом включених до неї покарань тлумачилася однозначно: відображала б санкцію старого закону, посилювала б чи пом’якшувала її”[518].
Оцінюючи сформовані у літературі позиції, слід перш за все відзначити, що концепції верхньої та нижньої межі не можуть бути підтримані в силу їх однобічності. Надаючи вирішального значення тій чи іншій межі покарання, яка є більш низькою, їх прибічники разом з тим, нехтують очевидним фактом – інша межа цього покарання в тому ж законі є більш високою, що свідчить, у цій частині, про посилення покарання. Не можна, на мій погляд, підтримати і пропозицію С.П. Мокринського та А.П. Козлова в силу відсутності в ній необхідної універсальності. Запропоноване ними вирішення аналізованої проблеми є безрезультатним при однакових розмірах зміни мінімальної та максимальної межі покарання. Як, наприклад, слід порівнювати м’якість санкцій, в яких передбачене покарання за умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого у КК України 1960 року (позбавлення волі на строк від п’яти до дванадцяти років – частина 3 статті 101) і КК України 2001 року (позбавлення волі на строк від семи до десяти років – частина 2 статті 122)? В обох випадках медіана санкції складає вісім з половиною років позбавлення волі, а значить за запропонованим методом визначити яка з них є більш м’якою неможливо.
Що ж до підходу, обстоюваного Е.Я Немировським та А.О. Тілле, то, на мій погляд, ними не береться до уваги механізм дії кримінального закону. Як уже відзначалося, дія кримінального закону передбачає послідовне застосування спершу його гіпотези (кваліфікація діяння), і лише після цього – його санкції (призначається покарання). Згадані ж криміналісти пропонують спершу застосувати санкції порівнюваних законів (причому – обох одночасно), а потім, визначивши за якою може бути призначене більш м’яке покарання – застосувати гіпотезу одного з них. Разом з тим, І.С. Самощенко відзначив, що “ні в безспірних, ні тим паче у спірних випадках не можна виходити з того, яка санкція тут передбачена, бо це призводить до порушення законності. Єдино вірний шлях в тому, щоб оцінити всі фактичні обставини і встановити, до якого виду правопорушення відноситься діяння, нормою якого закону воно передбачене, а вже потім, яка санкція за нього встановлена”[519]. Тобто застосуванню санкції у будь-якому випадку має передувати застосування гіпотези кримінально-правового припису.
А.М. Барканов, як уявляється, взагалі відійшов від вирішення піднятої проблеми, обмежившись лише рекомендацією для законодавця не створювати подібних проблем, при чому цю рекомендацію законодавець навряд чи зможе реалізувати.
515
Див.:
516
517
Див.:
518
Див.:
519