Тому найбільш сприйнятною, на мій погляд, уявляється позиція тих криміналістів, які пропонують у подібних випадках кваліфікувати діяння особи за тим законом, який передбачає більш низьку мінімальну межу покарання, але при призначенні покарання за цим законом не перевищувати максимальну межу, передбачену іншим. Однак, схвалення такого підходу на інструментальному рівні потребує відповідного теоретичного обґрунтування, яке, на жаль, на сьогодні ще не достатньо розроблене.
Уявляється, що в рамках концепції правової держави, яка зумовлює законодавчу обмеженість державної влади та інтерпретацію на користь особи кожної зміни її повноважень, у тому числі каральних, у подібних випадках покарання дійсно повинно призначатися в межах від меншого мінімуму одного із законів до меншого максимуму іншого закону. Проте, доти, поки спеціальне положення про це не передбачене в самому кримінальному законі, призначення покарання за таким правилом не можна визнати законним. Очевидно, що у даному разі суд ad hoc створює окремий кримінально-правовий припис, гіпотеза якого обирається судом з одного із порівнюваних законів, а санкція визначається ним же шляхом комбінування санкцій двох різних законів[520]. Таким чином суд, порушує закріплений Конституцією України принцип розподілу влад – він втручається у сферу повноважень законодавця, адже визначення діянь, які є злочинами та відповідальності за них є виключною прерогативою Верховної Ради України (пункт 22 частини 1 статті 99).
З того ж моменту, як тільки-но законодавець надає суду повноваження призначати у даному випадку покарання в рамках між найменшим мінімумом та найменшим максимумом, суд вже не створює санкцію ad hoc, а застосовує санкцію, визначену законодавцем. В Україні таке повноваження суду вперше було надано КК України 2001 року, в частині 3 статті 5 якого передбачено, що “закон про кримінальну відповідальність, який частково пом’якшує відповідальність, а частково її посилює має зворотну дію в часі лише у тій частині, яка пом`якшує відповідальність”. Цей законодавчий припис слід розуміти таким чином, що у разі різноспрямованих змін у санкції статті зворотну дію мають лише ті, які пом’якшують покарання. Тобто суд за такої ситуації кваліфікує вчинене діяння за законом часу його вчинення, але санкцію визначає в межах між меншим мінімумом та меншим максимумом санкцій.
Відому дискусійність викликало питання про те, чи є таким, що пом’якшує кримінальну відповідальність, закон, який одночасно пом’якшує основне покарання і посилює додаткове чи, навпаки, посилює основне покарання і пом’якшує додаткове. Приклад першого порядку бачимо в частині 2 статті 131 КК України 2001 року, відповідно до якої неналежне виконання медичним, фармацевтичним або іншим працівником своїх професійних обов’язків внаслідок недбалого чи несумлінного ставлення до них, що спричинило зараження вірусом імунодефіциту двох чи більше осіб карається позбавленням волі на строк від трьох до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років. У той же час, відповідно до частини 2 статті 1083 КК України 1960 року таке ж діяння каралося позбавленням волі на строк до восьми років з позбавленням права займати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до п'яти років. Тобто, законодавець у даному разі одночасно посилив основне покарання (шляхом підвищення його мінімуму) та пом’якшив додаткове (шляхом зменшення його максимуму). Протилежний приклад у практиці кримінальної законотворчості України досі не зустрічався, хоча можна передбачити, наприклад, що законодавець в якійсь санкції зменшить розміри основного покарання у виді позбавлення волі та одночасно замінить додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю покаранням у виді конфіскації майна.
В літературі була висловлена думка, що в подібних ситуаціях м’якість та жорсткість закону повинна визначатися лише на підставі основного покарання, незалежно від того, яке додаткове покарання він передбачає. І лише у випадку, коли основне покарання залишилося незмінним, співставленню підлягають додаткові покарання, передбачені різними законами[521]. “Необхідно особливо підкреслити, – писав Ю.Г. Ляпунов, – що застосуванню як більш м’який підлягає закон, який пом’якшує основні види покарання. Можливість призначення відповідно до цього закону додаткових видів покарання (наприклад, конфіскації майна) не впливає на оцінку ступеня тяжкості основного покарання, хоч би старий закон взагалі не передбачав додаткових покарань… Оскільки додаткові покарання за своєю юридичною природою носять факультативний характер, в силу чого суд, виходячи з конкретних обставин справи вправі взагалі їх не застосовувати до винуватого, остільки вони не можуть враховуватися при вирішенні питання про те, яких з порівнюваних законів є більш м’яким”[522].
520
“Санкція
521
Див: научно-практический комментарий Уголовного кодекса РСФСР /
522