Уявляється, що такий підхід не може бути сприйнятий. Надаючи гіпертрофованого значення основному покаранню, його прибічники при цьому нехтують тим, що обсяг кари додаткового покарання в окремих випадках навіть може наближатися до обсягу кари основного покарання. Дійсно, хіба додаткове покарання у вигляді повної конфіскації майна з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю строком на три роки містить менший обсяг кари, аніж позбавлення волі строком на п’ять років? Однозначну відповідь на це питання дати важко, але саме такі відповідно додаткове та основне покарання передбачено, наприклад, у частині 4 статті 364 КК України.
Слід констатувати, що теорія кримінального права досі не виробила єдиного мірила обсягу кари, що містять різні види та розміри покарань[523]. Наслідком цього є, зокрема, й неможливість порівняння суворості комбінацій одного основного і додаткового покарання з іншим основним і додатковим покаранням. Тому, у зв’язку з неможливістю порівняння суворості комбінацій основного і додаткового покарання у різних законах за сукупним обсягом кари, що в них міститься, уявляється за необхідне порівнювати окремо суворість основних та додаткових покарань у цих законах. І в даному разі, з урахуванням положень частини 3 статті 5 КК України, новий кримінальний закон буде мати зворотну дію лише в тій частині, в якій він пом’якшує основне чи додаткове покарання, і, відповідно, не матиме такої дії в тій частині, в якій він посилюватиме інше покарання. Так, у наведеному вище прикладі щодо частини 2 статті 131 КК України зворотну дію в часі матиме лише та частина її санкції, яка стосується пом’якшення додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. Та ж частина санкції цього кримінально-правового припису, яка підвищує мінімум основного покарання у виді позбавлення волі, зворотної дії не має.
Не менш складно, як у теоретичному, так і в правозастосовчому аспекті проблема пом’якшення кримінальної відповідальності стає у випадку, коли з кримінального закону вилучається одна кваліфікуюча ознака злочину і одночасно вводиться інша, якщо при цьому, скоєне особою діяння має обидві ці ознаки. Так, наприклад, відповідно до пункту “з” статті 93 КК України 1960 року обтяжуючою обставиною умисного вбивства було вчинення його особливо небезпечним рецидивістом. У частині ж 2 статті 115 КК України 2001 року така обтяжуюча обставина умисного вбивства не передбачається, що зумовлено скасуванням самого інституту особливо небезпечного рецидивіста. Натомість у згаданій статті передбачається в якості обтяжуючої обставини умисного вбивства вчинення його щодо малолітньої дитини (пункт 2 частини 2) У цьому зв’язку постає питання: як кваліфікувати після 1 вересня 2001 року умисне вбивство малолітньої дитини, вчинене особливо небезпечним рецидивістом, наприклад влітку 2001 року, ще за чинності КК України 1960 року? З одного боку, кваліфікуюча ознака, що була передбачена КК України 1960 року, не передбачена новим законом. З іншого боку, кваліфікуюча ознака, передбачена новим законом, не була передбачена законом, чинним під час вчинення діяння.
Коли подібна проблема постала перед російськими правозастосувачами та наукою, якогось однозначного її вирішення не вдалося досягнути. Так, Е.Т. Борисов вважає, що ця проблема може мати два вирішення. По-перше, вчинене за описаних обставин діяння може кваліфікуватися як “просте” умисне вбивство (без обтяжуючих та пом’якшуючих обставин). По-друге, оскільки і за тим, і за іншим законом, вчинене є кваліфікованим вбивством, діяння необхідно кваліфікувати за тим законом, санкція якого є більш м’якою[524]. Однак, врешті-решт, тієї чи іншої позиції автор так і не підтримав. О.С. Горелик же знайшов за необхідне підтримати першу позицію, вважаючи, що “коли в новому та старому законах передбачені різні кваліфіковані обставини, то жодна з них не може бути застосована до діяння, вчиненого до, але такого, що розглядається після набуття чинності новим законом”[525].
523
Див., наприклад:
524
Див.: Уголовный закон и преступление /
525
Див.: