А.М. Яковлєв пише, що в результаті декриміналізації той чи інший вид поведінки, за який раніше наступала кримінальна відповідальність, може бути або визнаний правомірним, або іншим правопорушенням, відмінним від злочину[565]. Таким чином, в результаті декриміналізації діяння, яке раніше визнавалося злочином, може бути або переведене у ранг правомірних, або визнане іншим видом правопорушення, за яке підлягають застосуванню інші, не кримінально-правові заходи відповідальності (заходи адміністративної, дисциплінарної чи цивільно-правової відповідальності тощо)[566]. У будь-якому разі діяння більше не є таким, що відповідає ознакам складу злочину, передбаченого кримінальним законом, а тому держава втрачає повноваження на кримінальне переслідування особи, що вчинила таке діяння. Не можна, однак, погодитися з висловлюваним у літературі судженням про те, що “декриміналізація може носити і факультативний характер, коли право остаточного вирішення питання про те, чи тягне це діяння кримінальну чи іншу (адміністративну, громадську) відповідальність, закон надає органам правосуддя”[567]. Фактично у даному випадку мова йде не про декриміналізацію, а про депеналізацію діяння, тобто “встановлення в законі можливості звільнення від кримінальної відповідальності за його вчинення, хоча саме діяння продовжує залишатися злочином”[568]. Тобто, якщо декриміналізація – це виключення діяння з числа злочинних, то депеналізація – це усунення застосування покарання до особи, яка вчинила діяння, що є злочином. Так, зокрема, О.І. Коробеєв, а за ним і Р.А. Сабітов, виділяють такі види депеналізації, як звільнення особи: 1) від кримінальної відповідальності; 2) від покарання; 3) від відбування покарання[569]. Тому, передбачення у кримінальному законі додаткових підстав для звільнення від кримінальної відповідальності, від покарання чи його відбування особи, яка вчинила злочин, слід розглядати не як декриміналізацію, а як інші матеріальні підстави зворотної дії кримінального закону в часі.
Не зовсім коректним уявляється і вживання терміну “часткова декриміналізація”, під якою іноді розуміється декриміналізація окремих проявів того чи іншого злочину шляхом виключення з кримінального закону чи звуження змісту його кваліфікуючих ознак. Таку “часткову декриміналізацію”, при якій у законі зберігається основний склад діяння, пропонується відмежовувати від так званої “повної декриміналізації”, коли всі ознаки того чи іншого складу злочину виключаються з кримінального закону[570]. На мій погляд, декриміналізація за означенням не може бути частковою, адже виключення з кримінального закону чи звуження принаймні однієї ознаки складу злочину, в результаті чого те чи інше діяння перестає повністю відповідати всім ознакам цього складу, вже переводить таке діяння у розряд незлочинних. Як відомо, лише повна відповідність діяння всім ознакам складу злочину є підставою кримінальної відповідальності, про відсутність же такої підстави слід говорити у всіх випадках, коли немає такої повної відповідності, незалежно від того, скільком (одній, декільком чи всім) ознакам складу злочину діяння не відповідає. Тому будь-яка декриміналізація може бути лише повною остільки, оскільки в результаті неї діяння є “повністю незлочинним”, не підпадає повністю під ознаки будь-якого із тих складів злочинів, що залишилися в кримінальному законі.
Оскільки декриміналізація діяння досягається в результаті зміни кримінального закону, то з урахуванням викладених у першому розділі цього дослідження положень про зміст і форму кримінального закону можна зробити висновок, що вона може здійснюватися трьома способами. Зміни кримінального закону, які призводять до декриміналізації діяння, можуть торкнутися, по-перше, форми кримінального закону, по-друге, – його змісту, по-третє, – форми і змісту кримінального закону одночасно. Адже відомо, що зміст і форма будь-якого явища не є застиглими і сталими, а підлягають певним змінам. “Статичним, – пише М.І. Пікуров, – залишається лише текст закону, поки він незмінний; зміст же норми не може бути таким”[571]. Тобто, одна й та ж форма кримінального закону у різний час може наповнюватися різним змістом. У свою чергу один і той же незмінний зміст може бути втілений у різні форми.
Типовою є одночасна зміна форми і змісту кримінального закону. Вона відбувається тоді, коли законодавець змінює текст кримінального закону (його форму), в результаті чого змінюються один чи декілька приписів щодо визначення злочинності діяння чи його караності (зміст кримінального закону). Подібним чином був змінений КК України при виключенні з нього статті 331 “Незаконне перетинання державного кордону”[572]. Виключивши частину форми закону – текст згаданої статті – законодавець виключив і частину змісту закону, яку вміщувала ця форма – припис про визнання злочином незаконного перетинання державного кордону України та про визначення покарання за його вчинення.
565
Основания уголовно-правового запрета (криминализация и декриминализация) /
566
Див.:
567
568
569
Див.:
570
Див.:
571
572
Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо перетинання державного кордону України: Закон України від 18 травня 2004 р.