7. В любом случае договор ничтожен и недействителен, потому что наносит существенный ущерб третьим лицам (в виде экономических кризисов, усугубляемых центральным банком), причем этот ущерб больше, чем ущерб от фальшивомонетчиков.
4 Денежная иррегулярная поклажа, сделки РЕПО и договоры страхования жизни
В первых трех главах мы предприняли анализ правовой природы договора иррегулярной поклажи. Помимо прочего, этот анализ может служить надежным ориентиром для распознавания (среди огромного разнообразия юридических договоров в быстро меняющемся реальном мире) истинных договоров займа, истинных договоров иррегулярной поклажи (которые удовлетворяют обязательству обеспечения сохранности), а также договоров, по природе своей противоречивых и даже мошеннических. Это весьма важный ориентир, так как, когда речь идет о попытке мошенническим образом обойти традиционные принципы права к своей собственной выгоде и в ущерб остальным, человеческая изобретательность не знает границ.
Более того, эта опасность особенно велика, когда принципы права определены неудовлетворительно и не защищены государством, особенно в сфере, подобной финансам, – абстрактной и трудной для понимания большинством граждан.
Независимо от юридического оформления сделки следует быть начеку всякий раз, когда вы замечаете, что в целях привлечения средств клиентам обещается немедленная доступность имущества, как при иррегулярной поклаже[239], а затем их деньги инвестируются или используются в частных сделках. Например, в некоторых договорах РЕПО (договор с выкупным соглашением) одна из сторон обязуется выкупить у другой в любой момент по требованию второй стороны ценные бумаги, права или финансовые активы по заранее оговоренной цене, которая по крайней мере равна той, что первоначально уплачена за товар. В таких случаях намерение состоит в том, чтобы вопреки принципам права скрыть истинный договор денежной иррегулярной поклажи, в котором для одной стороны договора существенная цель состоит в том, чтобы гарантировать себе немедленную доступность вещи, а другая преследует знакомую противоположную цель мобилизации денежных ресурсов для инвестирования их в различные деловые сделки. Короче говоря, часто это просто мошеннические сделки, в которых профессиональный «сборщик» вкладов пытается убедить своих «клиентов» передать ему имеющиеся у них активы без обременительных обязательств с его стороны в обмен на общее обещание, что деньги останутся для них доступными и будут возвращены, когда они того пожелают (через «выкупное соглашение»).
Аналогичный случай мы наблюдаем, когда, как это часто встречается на практике с той или иной степенью очевидности, некое учреждение (например, банк) пытается систематически регулировать или «поддерживать» рыночную ценность своих акций посредством финансовых операций, чтобы продемонстрировать рынку «гарантированность» продажи акций по установленной цене. Если это так и в той степени, в какой этому верит широкая публика, мы имеем дело с еще одной сделкой, где договор иррегулярной поклажи приспособлен под инвестиции в ценные бумаги, акции или облигации, ликвидность которых на рынке неявным образом постоянно «гарантируется» заслуживающим доверия учреждением[240]. Поэтому неудивительно, что куда больше банковских кризисов происходит в форме массовых продаж банковских акций, чем в форме массовых изъятий вкладов. Если акции банка рассматриваются как безопасное убежище для денег, причем их немедленная доступность практически гарантируется, то когда платежеспособность банка ставится под сомнение, его ценные бумаги первыми подвергаются массовой распродаже, делая банк неспособным выполнять неявное обязательство поддерживать рыночную ценность акций. По крайней мере в прошлом подобные массовые распродажи происходили из-за того, что в тяжелые времена равномерно распределяемая помощь центральных банков частным банкам не достигала объема, обеспечивающего непрерывное сохранение текущей рыночной цены акций. Последние банковские кризисы в Испании и в других странах показали, что в итоге единственными проигравшими «вкладчиками» были сами владельцы акций.
Существует множество других «пограничных» случаев. Например, в целях поощрения подписки на свои акции некоторые финансовые и холдинговые компании «принимают обязательство» выкупать их обратно по начальной цене по первому требованию акционера. Вообще следует с подозрением относиться к сделкам, включающим выкупное соглашение, где цена выкупа фиксированна и не совпадает с текущей ценой товара на соответствующем вторичном рынке[241]. Следовательно, задача применения своего аналитического инструментария для изучения конкретной финансово-экономической сделки и точное определение того, к какому типу операции она относится, ее природы и последствий в свете правовых принципов, рассмотренных в первых трех главах, а также в свете ее экономического значения, рассмотрением которого мы займемся далее, ложится на юриста и экономиста[242]. Более того, этот анализ может приобрести жизненно важное значение, если когда-нибудь в будущем существующая финансовая система, основанная на монополии государственного центрального банка, будет полностью приватизирована и заменена свободной банковской системой, основанной на общих принципах права. В этом случае нынешняя запутанная паутина административного банковского регулирования будет заменена небольшим количеством ясных, простых норм, прописанных в Гражданском, Торговом и Уголовном кодексах. Основная цель этих норм состоит в том, чтобы гарантировать приверженность строгому принципу обеспечения сохранности (требование 100 %-ного резервирования) не только в отношении договоров денежных вкладов до востребования, но и множества других финансово-экономических сделок, в которых главная цель клиентов заключается в получении услуг по хранению и сохранению их вкладов. В этой (пока) гипотетической ситуации предлагаемый нами анализ поможет судьям и юристам в постижении смысла богатого и крайне сложного разнообразия договоров и сделок, постоянно возникающих в финансово-экономическом мире, и позволит им определить, какие сделки считать ничтожными и недействительными и/или преступными согласно общим положениям гражданского и уголовного права[243].
239
Многие «иррегулярные» сделки сопровождаются «гарантией» постоянной доступности, чтобы убедить клиента в том, что не нужно ни отказываться от средств, ни жертвовать ими, как при займе. Эта практика облегчает привлечение средств, особенно когда клиент наивен и его можно соблазнить (как при любом обмане или надувательстве) возможностью получения высокой прибыли без жертв и риска.
240
Продолжая эту линию рассуждений до конечных логических следствий, можно сказать, что если бы государство всегда гарантировало создание ликвидности, необходимой для поддержания индексов фондового рынка, весь фондовый рынок можно было бы рассматривать в качестве организатора истинных депозитов. В некоторых случаях для создания положительного общественного мнения в период фондовых кризисов правительства и центральные банки порой настаивали на том, что они преследуют такие цели и проводят соответствующую политику.
241
Другим примером ложного вклада является временная уступка с соглашением о выкупе по востребованию. Такая сделка проводится в форме займа, предоставляемого клиентом банку под залог ценных бумаг, как правило, сертификатов государственных облигаций. Заем предоставляется под согласованный процент на оговоренный срок и подлежит возврату по простому запросу «заимодавца» до наступления этого срока. В случае досрочного погашения по требованию клиента сумма выплаты рассчитывается путем начисления на первоначальную сумму сложного процента по согласованной ставке за фактическое время, прошедшее между началом операции и запросом о возврате средств. Для клиента эта операция тождественна займу, обеспеченному ценными бумагами, в сочетании с американским опционом. Опцион – это соглашение, наделяющее правом (но не обязательством) купить или продать определенное количеств активов на определенную дату или до ее наступления. Опцион на покупку называется опционом «колл», а опцион на продажу – опционом «пут». Если предоставленное право длится до определенной даты, опцион называется «американским», а если оно относится к определенной дате, то это «европейский» опцион. Приобретатель такого права расплачивается с другой стороной посредством выплаты премии в момент завершения договора. Клиент исполняет свой опцион лишь в том случае, если процентная ставка, выплачиваемая по новым срочным депозитам, истекающим одновременно с его депозитом, будет выше ставки, которая выплачивается ему по текущему договору. В случае падения процентных ставок он не станет исполнять опцион, даже нуждаясь в ликвидности, потому что на время, оставшееся до конца срока, под залог сертификатов облигаций обычно можно взять ссуду под более низкий процент. Некоторые учреждения даже сопровождают такие договоры кассовыми услугами, типичными для текущих счетов, так что клиент может выписывать чеки и оплачивать счета прямым дебетованием. Банки используют такие договоры, как способ спекуляции ценными бумагами, поскольку финансируют их клиенты, а прибыль забирает банк. (Автор благодарит профессора Рубена Мансо, рассказавшего некоторые подробности об этом виде операций.)
242
Другой интересный вопрос состоит в том, как определить на практике время, когда срочные «вклады» (займы), сделанные на очень короткий срок, становятся истинными вкладами. Хотя общее правило ясно (субъективные намерения сторон должны восторжествовать, и к наступлению срока платежа все займы становятся вкладами, требующими 100 %-ного резервирования до их возврата), для практических целей требуется временной предел (месяц? неделя? день?), до которого предоставляемые банку займы должны считаться фактическими вкладами. О так называемых вторичных средствах обмена, которые не являются деньгами, но могут быть очень легко обращены в наличные и потому их рыночная цена заключает в себе определенную премию, см.: Мизес Л. фон. Человеческая деятельность. С. 431–435.
243
В предложенной нами модели (которую мы рассматриваем более подробно в последней главе) контроль над финансовой сферой, осуществляемый в настоящее время центральным банком и его должностными лицами, заменяется контролем со стороны судей, которые полностью восстановят свои полномочия и центральную роль в применении общих принципов права, в том числе и в сфере финансов.