Проблема соотношения права и закона (позитивного права) в трактовке Фехнера выглядит, следовательно, следующим образом. Экзистенциальное право как истинное право (т. е. живое, естественное право со становящимся содержанием) Фехнер резко противопоставляет механическому и мертвому позитивному праву. Для того чтобы закон (позитивное право) и его применение соответствовали требованиям права (т. е. экзистенциально порождаемому естественному праву), законодатель и правоприменитель должны, по Фехнеру, принимать правовые решения (т. е. творить право и применять его) так, как это делает экзистенциально озабоченный индивид в "пограничной ситуации".
Экзистенциалистское правопонимание, апеллирующее к индивидуальной экзистенции и приуроченное к конкретной ситуации, исходно отвергает ту всеобщность и общезначимость правового начала (правового принципа, правовой формы, нормы и т. д.), без чего вообще нет права, и по существу подменяет право произвольными правилами индивидуально-ситуационного характера.
Это отчетливо проявляется и в экзистенциалистском подходе швейцарского юриста Г. Кона. "Согласно нашей концепции, — утверждает он, — центр тяжести находится в конкретной ситуации. В ней смысл и право. Именно она придает закону и другим источникам права значимость и само существование. Это она притягивает их к себе и, наоборот, оставляет бездеятельными, когда не нуждается в них"[1255].
Как "индивидуальную норму поведения" трактует экзистенциальное право (интуитивное переживание индивидом своего свободного акта в качестве "экзистенциально должного") аргентинский философ права К. Коссио[1256].
Существенный недостаток различных экзистенциалистских концепций философии права состоит, в частности, в том, что проводимое в них различение права и закона (позитивного права) и произвольное конкретно-ситуационное ("экзистенциальное") правопонимание по сути дела отвергают саму идею правового закона. В этих концепциях правопонимания разрыв между ситуационным правом и общим законом в принципе исключает возможность сколько-нибудь внутренне последовательной концепции их взаимной связи и соответствия.
Антивсеобщность, антиуниверсальность, конкретно-ситуационная природа "экзистенциального права" по существу свидетельствуют о его неправовом характере. Поэтому соответствующая экзистенциалистская свобода, т. е. свобода вне и без всеобщих требований права, представляет по сути своей произвол. Так же обстоит дело и с экзистенциалистскими представлениями о справедливости, которая вне и без правовой всеобщности неизбежно оказывается привилегией, в лучшем случае — ситуационной.
7. Онтологическая концепция права Р. Марчича
Онтологическая трактовка права содержится в философии права австрийского юриста Р.
Марчича. Поясняя смысл своего подхода, он писал: "Я представляю строгую онтологию права и признаю в праве как порядке и норме трансцендентальное... А именно я рассматриваю действительность бытия или мира как действительность права. Право есть черта бытия (природы, натуры)... Порядок бытия и порядок права в основе сходятся, они в основе одно и то же"[1257].
Согласно такой правовой онтологии, в основе любого исторически данного, позитивно установленного порядка (т. е. позитивного правопорядка, позитивного права) лежит неустановленный, препозитивный (допозитивный) порядок бытия (естественный порядок, порядок вещей), который и трактуется Марчичем как препозитивное право, как право бытия, как естественное право. Это делает возможным позитивное право, его действие и его изменение.
Никогда в истории и нигде на земле право не было изобретено подобно колесу, часам или паровой машине. "Человек, — пишет Марчич, — всегда уже преднаходит право, точнее — сердцевину права, которая расположена в бытии"[1258].
Позитивное право относится к препозитивному, естественному праву как конечное к бесконечному, обусловленное к безусловному, изменчивое к неизменному, ограниченное к абсолютному. "Естественное право, — отмечает Марчич, — есть препозитивная основа позитивного права как абсолютная абсолютность; логически это не доказуемо, но онтологически обнаруживаемо, — обнаруживаемо феноменологическим путем"[1259].
Освещая своеобразие онтологического статуса права, Марчич подчеркивает, что "право есть бытие реальное, а не бытие рациональное", причем допускает, что это "реальное бытие" права может характеризоваться как "идеальное бытие", а "право бытия" соответственно может быть истолковано как "идеальное право"[1260]. Соотношение бытия и разума применительно к "праву бытия" выглядит, согласно Марчичу, следующим образом: "Право бытия, естественное право, хотя это — структура познающего субъекта, начертанная на доске разума человека, однако одновременно, точнее говоря, оно дано прежде и в этом смысле, но только в этом смысле, оно независимо от субъекта, начертано объективно как априорная структура на доске бытия, которой обусловлена доска разума. В "одномоментном представлении" о правовом право бытия и человеческий дух переплетаются"[1261].
1259
Marcic R. Das Naturrecht als Grundnorm der Verfassung // Das Naturrecht in der politischen Theorie, S. 85—86.