В судебной практике срочные сделки принято квалифицировать в качестве игр и пари.[101] Считаем, что деривативы необходимо рассматривать как самостоятельный тип гражданско-правовых сделок, который не следует квалифицировать в качестве игр и пари.[102] Срочные сделки не урегулированы нормами гражданского законодательства, и соответственно имеют статус непоименованных договоров.[103]
Любой рынок всегда подразумевает оборот объекта этого рынка. В целом оборот (обращение) объекта рынка можно определить как совокупность действий участников рынка, влекущих возникновение и переход прав на объект рынка. С позиции экономистов относительно оборота деривативов на срочном рынке нет никаких проблем. Некоторые трудности возникают с юридическим оформлением оборота деривативов.
Если проанализировать спецификации срочных сделок Московской биржи, то можно прийти к выводу, что в данных документах используется экономическая терминология. Это может привести к некоторой путанице в правоприменении.
Во-первых, широко используется термин «Контракт», в отношении которого в соответствии с Правилами торгов и спецификациями проходят торги. Может сложиться впечатление, что Контракт – это некий объект, с которым совершаются сделки.[104]
Во-вторых, в соответствии со спецификациями можно сделать вывод, что сторонами срочной сделки являются продавец и покупатель Контракта.
Так, в ст.1 Правил торгов на срочном рынке Московской биржи указывается, что по направленности заявка может быть на покупку или на продажу. Заявки на покупку и на продажу по отношению друг к другу являются заявками противоположной направленности. Сторона сделки, которая подала заявку на покупку, занимает длинную позицию – приобретает совокупность прав и обязанностей участника торгов, возникших в результате покупки одного срочного контракта. Сторона сделки, которая подала заявку на продажу, занимает короткую позицию – приобретает совокупность прав и обязанностей участника торгов, возникших в результате продажи одного срочного контракта.
Заявка на покупку и заявка на продажу означают лишь то, что стороны при заключении договора, являющегося производным финансовым инструментом, занимают позицию «быка» (длинную позицию) или «медведя» (короткую позицию). Т.е. первые рассчитывают на повышение стоимости базового актива, а вторые на понижение стоимости базового актива. Использование терминов «заявка на покупку» и «заявка на продажу» никакого отношения к договору купли-продажи не имеет.
На наш взгляд, объекта права под названием «Контракт» по смыслу документов Московской биржи не существует. Думается, что когда говорят о торговле Контрактами, подразумевают лот Контракта, т.е. вид и количество базового актива. Например, купить два поставочных фьючерсных контракта на пшеницу, учитывая, что лот одного поставочного фьючерсного контракта на пшеницу равен 65 метрическим тоннам пшеницы, означает занять длинную позицию по срочной сделке – поставочному фьючерсу на 130 метрических тонн пшеницы.
Юридическое оформление оборота деривативов различается в зависимости от сегмента срочного рынка – биржевого или внебиржевого.
На биржевом срочном рынке оформление оборота деривативов обусловлено порядком заключения срочных сделок на организованных торгах.
В юридической литературе большинство авторов считают, что на биржевом срочном рынке, так же, как и на внебиржевом, оборот деривативов оформляется цессией и переводом долга. Например, Н.В. Козлова, В.С. Ем, О.В. Сургучева указывают: «До завершения срока обращения стандартного фьючерсного контракта на бирже каждый участник торговли может свободно уступать свои права и обязанности по контрактам другим участникам, т.е. многократно открывать и закрывать свои позиции путем совершения сначала «прямых», а затем «обратных» (офсетных) сделок, противоположных ранее имеющимся открытым позициям. Открывая позиции, участники приобретают права и обязанности, связанные с покупкой (продажей) товара. Закрывая позиции, они освобождаются от исполнения принятого ранее обязательства по продаже (покупке) биржевого товара, уступая свои права (обязанности) другим субъектам.
101
По вопросу правовой квалификации срочных сделок в судебной практике см.: Определение Конституционного Суда РФ от 16 декабря 2002 г. № 282-О «О прекращении производства по делу о проверке конституционности ст.1062 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой коммерческого акционерного банка «Банк Сосьете Женераль Восток» // СЗ РФ. 2002. № 52 (2 ч.). Ст.5291; Постановление Президиума ВАС РФ от 8 июня 1999 г № 5347/98 // Вестник ВАС РФ. 1999. № 9; Постановление ФАС Московского округа от 10 августа 2005 г. № КГ-А40/7048-05; Определение ВАС РФ от 30 апреля 2013 г. № ВАС-5009/13 по делу № А40-44417/11-50-372 // СПС «Консультант-Плюс»; Решение МКАС при ТПП РФ от 21 февраля 2001 г. по делу № 37/2000 // Статут. 2004. СПС «КонсультантПлюс».
102
По вопросу неправильной квалификации деривативов в качестве игр и пари высказывались, например, А.Е. Шерстобитов, Е.П. Губин, ГА. Гаджиев, В.И. Иванов, В.А. Белов и др., см.: Губин Е.П., Шерстобитов А.Е. Расчетный форвардный контракт: теория и практика // Законодательство. 1998. № 10. – С. 10-16; Гаджиев ГА., Иванов В.И. Квазиалеаторные договоры (проблемы доктрины, судебной защиты и правового регулирования) // Хозяйство и право. 2003. № 5. – С. 93-101; Белов В.А. Игра и пари как институты гражданского права // Законодательство. 1999. № 10. СПС «КонсультантПлюс».
103
См.: Витрянский В.В. Срочные сделки в сфере биржевой торговли и на финансовых рынках // Хозяйство и право. 2007. № 10. – С. 38; Рахмилович А.В., Сергеева Э.Э. О правовом регулировании расчетных форвардных договоров // Журнал российского права. 2001. № 2 // СПС «Гарант».
104
В экономической литературе можно встретить формулировки «купля-продажа фьючерсных контрактов». См., например: Буренин А.Н. Рынки производных финансовых инструментов. М., 1996. – С. 58-59. В юридической литературе существует точка зрения, что «договор ПФИ – это комплексный объект гражданских прав». Хабаров С.А. Специфика правообъектности производных финансовых инструментов, закрепляемых ими имущественных прав и ценных бумаг // Гражданское право. 2015. № 6. – С. 26-30.