Одним из ярких показателей глубоко юридического, конститутивного с правовой стороны характера деятельности органов применения права, в особенности органов правосудия, является та сторона этой деятельности, которая состоит в восполнении в процессе применения права пробелов в законодательстве.
Суть вопроса вот в чем. Важнейшая черта нормативно-законодательных систем заключается в том, что нормативные акты (законодательство) являются исключительным источником права. Они построены на принципе: все, входящее в сферу правового регулирования, основывается на законе, других нормативных юридических актах. Жизненные случаи, не охватываемые законодательно-нормативной регламентацией, находятся вне права, юридически не урегулированы и потому не могут быть предметом рассмотрения судов, иных правоприменительных органов. Самое понятие «применение права», в сущности, опирается на такое построение нормативно-законодательных систем.
Но здесь возникают и сложные вопросы. Таков, в частности, вопрос о неполных пробелах в законодательстве (их лучше называть именно так, отграничивая от пробелов в праве, т. е. от полной неурегулированности), при которых данный жизненный случай, хотя и находится в сфере правового регулирования, не предусматривается, однако, конкретным нормативным предписанием. При подобных пробелах, вызванных неполным или неточным изложением государственной воли в конкретных нормативных предписаниях, недостаточным использованием средств юридической техники, судебные органы обладают, правда, за рядом исключений, весьма значительными возможностями, относящимися к самой нормативной основе правового регулирования. Они уполномочены законом (в СССР — ст. 12 Основ гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик) на то, чтобы, используя особые юридические институты — институты аналогии, «заделать брешь» в нормативной основе, восполнить пробел и таким путем решить юридическое дело, касающееся данного случая.
Необходимость правовосполнительной деятельности компетентных государственных органов (судов) вытекает из особенностей права как динамической регулятивной системы, носит закономерный, «естественный» характер.
Следует заметить, что пробел не всегда просчет законодателя. Ведь наряду с первоначальной «пробельностью», обусловленной тем, что законодатель не смог охватить формулировками нормативного акта все жизненные случаи, требующие правового регулирования, допустил просчеты в использовании юридической техники, в частности юридических конструкций, существует последующая пробельность, вызванная появлением новых отношений, которые хотя и охватываются правом, но в деталях не могли быть предусмотрены законодателем.
В связи со всем этим в правовой системе с самого начала предусматривается возможность восполнения пробелов в законодательстве, причем не путем правотворчества, а путем использования особых институтов в процессе применения права.
Ведь право не только структурно сложная, функциональная, но и динамическая, в известной степени саморегулирующаяся, «самонастраивающаяся» система (1.15.1.). Конечно, изменение, развитие правовой системы, ее приспособление к новым условиям происходят главным образом в результате правотворческой работы компетентных органов. Однако и в самом праве выработаны такие внутренние механизмы, которые в ряде случаев дают возможность как бы смягчить в том или ином конкретном случае просчеты законодателя, обеспечить действие юридических норм в соответствии с требованиями развивающихся общественных отношений Этим и достигаются саморегулирование, самонастройка правовой системы, ее эффективное функционирование в условиях изменчивой, развивающейся среды[341].
Право призвано выступать в качестве стабилизирующего фактора в социальной жизни, решать долгосрочные задачи — регламентировать общественные отношения вперед, на единых общих началах. Поэтому оно не должно быть зыбким, неустойчивым, таким, когда бы оно в результате непрерывного правотворчества реагировало на все и всякие изменения общественных отношений, изменялось бы тотчас же, когда изменялись бы те или иные конкретные потребности социальной жизни. Во имя социального выигрыша, который получает общество от устойчивости и определенности нормативно-правовой формы, законодатель может пойти и на известные потери, связанные с некоторым ее отставанием от быстро развивающихся общественных отношений.
Следовательно, особенность права как своеобразной динамической системы в том и состоит, что оно способно оперативно учитывать потребности общественного развития, сохраняя все время качество устойчивой, стабильной нормативно-правовой системы общественного регулирования. В право как бы закладывается особая программа на случай возможных пробелов, предусматриваются приемы их восполнения в процессе применения права. При этом не имеет решительно никакого значения, что в условиях совершенной, развитой нормативно-законодательной системы (такой, как современное советское право) некоторые приемы восполнения пробелов в законодательстве, например аналогия права, на практике используются крайне редко. Главное — это надлежащая оснащенность правовой системы необходимым набором юридических средств, при помощи которых восполняются пробелы. И все эти средства независимо от частоты их использования при решении юридических дел должны находиться в «боевой готовности».
Прежде всего, следует отметить, что эта деятельность выражает, пожалуй, наиболее глубокое «вторжение» правоприменительных органов в правовое регулирование. Ведь она касается самой нормативной основы регулирования и состоит не только в распространении сходной нормы на аналогичный жизненный случай (аналогия закона или субсидиарное применение), но и в решении юридического дела в соответствии с общими началами и смыслом законодательства (аналогия права).
При всем том восполнение пробелов не может быть отнесено к правотворчеству. Оно не выражается во внесении в нормативное содержание правовой системы каких-либо новых элементов, которые бы восполняли или изменяли саму нормативную основу регулирования. Оно целиком замкнуто на решении данного конкретного юридического дела и, не выходя за рамки того, что образует применение права, состоит в распространении действующего права на такие случаи, которые непосредственно законодателем не предусмотрены.
При самой общей характеристике деятельность правоприменительного органа по восполнению пробелов в праве должна быть отнесена к индивидуальному поднормативному регулированию, к «усмотрению», осуществляемому в процессе применения права.
Можно говорить о ней и как о своеобразной конкретизации юридических норм, связанной с официальным толкованием[342]. Правоприменительный орган конкретизированно применяет определенные нормы, известным образом истолковывает принципы, и положения действующего права по отношению к данному конкретному случаю. И все же главное в восполнении права — то, что выражает юридическую самостоятельность, правовую высокозначимость применения права, — его значение как властной индивидуально-правовой деятельности.
Выходит, деятельность по восполнению пробелов в праве более значима, нежели просто конкретизация действующих нормативных предписаний. Здесь Правоприменительный орган (суд) в процессе своей государственно-властной деятельности в индивидуальном порядке решает творческую задачу по восполнению пробела в самой нормативной основе механизма правового регулирования. Суд или иной Правоприменительный орган не создает новую норму права (как полагали некоторые авторы[343]), хотя бы даже и в «своем сознании»[344]. Но он создает на основе действующего права индивидуальное предписание — правило для данного случая. Таким путем и восполняется (заделывается) пробел в законодательстве при решении конкретного юридического дела.
341
Как верно подметил Я. Янев, применение права при пробелах происходит не произвольно, не автоматически, а так, что оно в основных своих чертах нормативно урегулировано (см.: Янев Янко Г. Правила социалистического общежития. М, 1980, с. 116).
342
Н.Н. Вопленко прямо относит правоприменительное восполнение пробелов (аналогию) к конкретизации права, взаимосвязанной с толкованием юридических норм (см.: Вопленко Н.Н. Официальное толкование и конкретизация советских правовых норм. — В сб.: Вопросы теории государства и права. Вып. 2. Саратов, 1971, с. 175). Он обоснованно возражает К.И. Комиссарову, который, рассматривая формы судебного усмотрения (индивидуального судебного регулирования), отделяет аналогию от конкретизации (см: Комиссаров К.И Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства Свердловск, 1971, с. 26–35).
343
См.: Исаев М. Судебная практика Пленума Верховного Суда СССР как источник советского уголовного права. — Ученые записки ВИЮН. Вып. 5. М, 1947, с. 78. Критику указанного взгляда см: Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм, с. 458–467.
344
Пиголкин А.С. Обнаружение и преодоление пробелов в праве — Сов. государство и право, 1970, № 3, с. 57; Судебная практика в советской правовой системе. Под ред. С.Н. Братуся, с. 46–48. Видимо, сама мысль о том, что при восполнении пробелов «формулируется норма», — известная дань представлениям, абсолютизирующим юридическую норму в качестве регулятора.