Точно так же применение права, как введение его в реальные процессы общественности, делает его фактором реально-определяющим общественность. Право, как говорят, является здесь «общественной силой».
Глава V
Таким образом получается ответ на поставленный нами вопрос о совпадении и несовпадении права и силы. Нас интересовало все время не столько общее и сходное в этих представлениях, сколько методологическая возможность и необходимость их различения в правопознании. Можно рассматривать с известной точки зрения и право, и силу как реальность; с другой точки зрения можно рассматривать и право, и силу как ценность (право как ценность морально-практического ряда, силу как категорию конститутивного познания, т. е. как «ценность» теоретического ряда); с третьей точки зрения и право, и силу можно рассматривать как отвлеченные понятия. Но не это «общее» праву и силе интересовало и интересует нас. Мы стремимся выяснить не столько случаи соподчиненного положения этих понятий, когда оба они наравне подчинены некоторому третьему над ними стоящему понятию; но случаи их непосредственного, так сказать, логического касания, когда все признаки одного из них присущи другому (отношение рода к виду), или когда признаки того и другого понятия сливаются в некотором новом представлении, которое не имеет для них значения родового понятия, но, соединяя в себе недопустимым образом категории, взятые из разных плоскостей, представляет из себя мысленное образование, подлежащее аналитическому разложению.
И в этом направлении нам удалось выяснить следующее.
Право может рассматриваться как сила, но может рассматриваться и в таком понимании, которое не допускает сближения с силой. Праву присущи все признаки силы в «реальном» правопознании, т. е. в психологическом, социологическом, историческом и политическом рядах рассмотрения; праву не присущ ни один из признаков силы в «юридическом» правопознании, т. е. в нормативном и логическом ряду. Иными словами: поскольку право рассматривается как введенное в реальный ряд, постольку допустимо его сближение с понятием силы – здесь сила есть родовое понятие, а право видовое; поскольку же право отрывается методологически от реальности в ее различных видах и пониманиях, постольку такое сближение недопустимо, постольку право и сила лежат в рядах, взаимно методологически индифферентных.
Отсюда ясно, что те определения права и других понятий юриспруденции, которые включают в себя явно или тайно момент силы в том или ином ее понимании, должны быть признаны не юридическими в тесном и строгом смысле этого слова или же должны быть исправлены, так сказать, методологически очищены и освобождены от этого момента. При этом, с нашей точки зрения, нельзя отрицать возможности и необходимости таких не юридических определений; но следует неустанно доказывать, что и вообще, и для них самих необходимо сначала установить юридическое определение.
Поэтому до тех пор, пока, напр., Гумплович[14] сближает право и силу исторически и генетически, возражать ему можно только в пределах истории и социологии, т. е. отправляясь от анализа фактического материала правовых явлений, но не с методологической точки зрения. Зато с методологической точки зрения нельзя не признать, что юридическая сущность понятия права остается совершенно незатронутой его социологическими и историческими изысканиями о происхождении права из силы. Юридически понятая наука государственного права занимается не исследованием фактических общественных отношений, подобно Гумпловичу,[15] а анализом норм государственного права.
Или тезис Иеринга, гласящий, что право есть «понятие силы» (Kraftbegriff, Machtbegriff), а не «логическое понятие»,[16] должен быть, с нашей точки зрения, для оценки разделен на две части: на первую, утверждающую, что право есть «понятие силы», и на вторую, утверждающую, что право не есть «логическое понятие». Оставляя в стороне неудачную с точки зрения логики формулировку тезиса (логика не знает противопоставления «понятий силы» – «понятиям логическим»), мы должны признать, что первая часть его не содержит ничего недопустимого, ибо право может в известных рядах рассматриваться как сила; вторая же часть тезиса оказывается неприемлемой потому, что реальное значение права вполне уживается методологически с его логическим рассмотрением. Последнее не должно и не может отрицаться только потому, что в социологическом ряду право оказывается силой, и Иеринг сам в одном из своих лучших ранних сочинений выступал поборником этого рассмотрения (хотя и в невыдержанном методологически понимании[17]). И когда в позднейшем своем сочинении тот же Иеринг говорит о двух путях, на которых правовая норма становится силой, а сила – правовой нормой,[18] то он движется все время в реальном социологическом ряду, и в его трактовании «нормы, которая стала силой», противостоит не «норма, методологически индифферентная представлению о силе», а «бессильная норма», т. е. сознание нормы, неспособное стать «принудительно» определяющим фактором общественности.
Или когда Меркель говорит о том, что право в объективном смысле есть социальный фактор,[19] то в этом мы видим методологическое смешение: правовое предписание является, как мы только что говорили, социальным фактором, как сознание нормы или же сверх того в результате своего применения; именно в таком понимании оно становится «силой», но именно в этом понимании оно не является уже правом в объективном смысле, ибо право в объективном смысле есть совокупность норм, как таковых, а не нормативных содержаний сознания и не фактических схем реальных отношений.
Из всего этого ясно также, что в «юридическое» определение права не войдет целый ряд признаков, содержащих момент силы в скрытом виде.
Так, определение права как «выражения воли»[20] будет отнесено, с нашей точки зрения, не в юридический, а в психологический ряд. Ибо оно вводит право в реальный ряд, являясь результатом рассмотрения его психологического генезиса и устанавливая между ним и волей реальную связь происхождения. Это дает возможность рассматривать и самое право как причинно-определяющую силу.
Так, определение права как «выражения интереса» также не будет включено, с этой точки зрения, в юридический ряд, ибо и оно вводит в логический анализ каузальное рассмотрение и этим придает самому праву реальное значение силы, ибо рожденное психической «силой», естественно, является силой само.
Точно так же с методологической точки зрения неправильно вводить в юридическое определение права признак «принуждения», если только под этим не разуметь просто неизменную наличность санкционирующей нормы (тогда восстанут возражения индуктивного характера). Вопрос о том, влечет ли за собою всякая «правовая норма», как таковая, проявление и действие социально-принудительного аппарата или не влечет, есть вопрос, который может быть решен только описанием и типизацией реального процесса – индивидуального или социального переживания права. Принуждение в этом смысле есть момент реального воплощения, реального действия права; оно предполагает, что само право перешло в состояние реальности, что оно реально действует, что оно – сила.
Более утонченным видом сближения рядов является введение признака угрозы или общественной санкции. В этом случае устанавливается тот типичный, якобы для сознания всякой правовой нормы факт, что это сознание сопровождается всегда представлением о возможности или даже неизбежности психического или физического давления на индивида со стороны более или менее определенных общественных слоев. Если даже признать, что право действительно всегда переживается психически в аспекте силы, то юрист берет право именно не как переживание, а как норму и не привлекает к ее анализу все комплексы ассоциаций, которые его сопровождают.
Точно так же понимание обязательности правовой нормы как силы не имеет юридического характера. Если обязательность нормы определять как действие ее на человеческую волю, то определение это введет правовую норму в психологический ряд, ибо на волю действует не норма, а представление о норме, переживание нормы. Конечно, с психологической точки зрения степень обязательности нормы измеряется той интенсивностью, с которой представление о ней действует на волю. Но юридически норма сохранит свою обязательность и там, где, может быть, на протяжении ста верст нет ни одного человека, который имел бы о ней представление.
14
Gumplowicz L. Allgemeines Staatsrecht. P. 338; u. a. Die sociologische Staatsidee. P. 108–111.
15
Gumplowicz L. Allgemeines Staatsrecht. P. 377, 438–439; Die sociologische Staatsidee. P. 40.
19
A. Merkel. Casammelte Abhandlungen. II. I. Recht und Macht. P. 403–404; Jurist. Encyklopädie. P. 7, § 42.