4.2. «Право поза законом»
Сутність будь-якої методології, як відомо, полягає у тому, що вона дає можливість побачити «щось», що в іншому випадку лишилося б непоміченим. Відповідно, перш ніж звертатися до певної методології, слід зрозуміти, чого нам «не вистачає», а якщо точніше, то які саме прогалини існуючих пояснень змушують нас шукати «щось».
Це «щось», як уже було сказано, — право. Щойно ми відриваємося від рятівної нитки «закону», ми, здається, не в змозі відшукати право. Яскравим прикладом цього є згадане вище рішення Конституційного Суду. Адже всі намагання визначити право через «щось» інше — свободу, справедливість, мораль, тощо — призводять до того, що ми або починаємо розуміти право як «пусте», «загальне» поняття, або як певну загадкову субстанцію, яка «має бути» «справедливою», «моральною», «вільною», тощо. Проте як тільки ми спитаємо, що це, власне, за субстанція, знов-таки, нам не спаде на думку нічого, окрім позитивного права.
У спробах боротьби з цим станом речей правознавці застосовують концепцію «правової реальності». Найбільш значний розвиток вона отримала у фундаментальній монографії відомого українського вченого С. І. Максимова. Він стверджує, що правова реальність являє собою особливий деонтологічний «світ правових явищ — феноменів», який через інтерсуб’єктивний механізм «визнання» є не просто змістом «індивідуальної правосвідомості», а загальнолюдським надбанням. Дослідник структурує цю сукупність правових явищ у статичному та динамічному аспектах. У першому правова реальність складається з рівнів природного і позитивного права, в другому — з ідеї права, закону, правового життя[314]. Останні ще іменуються «формами буття права». Вочевидь саме тут ми підходимо найближче до відповіді на питання про буття права «поза законом».
Спробуємо розглянути ці «форми буття права» дещо пильніше. По-перше, ідея права. Як вона існує? Відомі три варіанти відповіді: об’єктивно (поза свідомістю), суб’єктивно (у свідомості індивіда), інтерсуб’єктивно (у свідомості багатьох людей). Перший варіант, методологічним підґрунтям якого є об’єктивний ідеалізм Платона та Гегеля, викликає цілком виправдану критику: адже ідеї розумної дійсності зазнали нищівного удару ще на початку XX століття, коли світові війни довели, що ірраціональність є рівноправною компонентою реальності. Другий варіант (найвідоміший представник — Кант) є також вразливим: адже беручи як онтологічну засаду права індивідуальну свідомість, ми позбавляємо себе об’єктивних критеріїв того, що є правом: фактично це питання віддається на відкуп індивідуальній правосвідомості, що є прямим шляхом до релятивізму. Третій спосіб (право існує у свідомості багатьох) є найбільш цікавим: саме цей шлях пропонує в своїй книзі С. І. Максимов. Проте без відповіді лишається ціла низка питань. По-перше, чим такий підхід відрізняється від апріорного вкорінення ідеї права у свідомості, що пропонував ще Кант? Адже апріорність не є надбанням суб’єктивності, а загальнолюдською властивістю. По-друге, якщо цей спосіб буття права (існування у спільних уявленнях людей) реалізується у дискурсі, ми фактично приходимо до конвенціоналізму, бо з’ясувати, чим є право в такому випадку можливо тільки в ході продукування спільних думок на підставі згоди більшості. По-третє, якщо ця форма буття права обґрунтовується як певний «механізм інтерсуб’єктивності» (тобто мова йде не про «реальну», а про так звану «мовчазну згоду», яка базується на тому, що інтенційним корелятом трансцендентальної свідомості є свідомість іншого — власне, підхід самого Гуссерля[315]), то зрозуміло, що слід розкрити цей механізм, показати, як саме співвідносяться індивідуальні свідомості в ході «соконституювання права» в інтенційному, ноетично-ноематичному, ейдетичному аспектах свідомості права. Тільки так інтерсуб’єктивне пояснення права могло б отримати справжнє методологічне обґрунтування. В іншому випадку це є простим запозиченням зручного терміну. Проте це завдання досі не отримало своєї філософської розробки. Навіть син Е. Гуссерля — Г. Гуссерль, який спробував зробити це, в підсумку не дійшов до буття права, зупинившись, за влучним висловом В. Майхофера, на його «трансцендентально даному бутті»[316].
Ще більші труднощі чекають, коли ми переходимо до іншої форми буття права — закону. Як існує закон? Загальновідома відповідь: коли він прийнятий у встановленому порядку. Проте у встановленому порядку може бути прийнятий і декларативний (фактично не виконуваний) закон. Здається, відповідь дуже проста: коли закон виконується, тоді він і існує. За концепцією С. І. Максимова, саме це «правозастосування» і становить зміст третьої форми буття права — «правового життя», апогеєм якого є судове рішення[317]. Отже, зрозуміло, що закон «може виконуватися» посадовцями, в тому числі суддями при здійсненні своїх повноважень. Проте як бути, коли поведінка людей є такою, що не вимагає втручання з боку держави? Адже щодня кожна людина укладає кілька угод (їздить на транспорті, купує продукти у магазині, сидить у кафе) і навіть не здогадується, що вона укладає реальні та часто-густо навіть конклюдентні угоди перевезення, купівлі-продажу, надання послуг… Вочевидь, окрім юристів, всі люди у вказаних випадках не усвідомлюють, що вони користуються правовими нормами (про існування яких вони можуть і гадки не мати), а спираються на здоровий глузд, який підказує, що досягти поставленої мети (наприклад, дістатися до місця роботи) можна, тільки виконавши певну сукупність дій (купивши квиток на тролейбус). Разом з тим очевидно, що якщо можна буде обійтися без цього, багато хто «не захоче вступати в правовідносини чи виконувати правовий обов’язок» і не заплатить за проїзд.
314
Максимов С. И. Правовая реальность: опыт философского осмысления. — X., 2002. — С. 143 і далі.
315
Те, що Гуссерль називав «аналогічною аперцепцією». Див: Гуссерль Э. Картезианские медитации // Логические исследования. Картезианские медитации. — М., 2000. — С. 289–524.
316
Див.: Husserl G. Recht und Zeit. 5 Rechtphilosophisches Essays. — Frankfurt am Main, 1955. — 225 S. і критику: Maihofer W. Recht und Sein. Prolegomena zu einer Rechtsontologie. — Frankfurt am Main, 1954. — Примітки на С. 13.
317
Максимов С. И. Правовая реальность: опыт философского осмысления. — X., 2002. — С.186.