Конкретизуймо проблему розрізнення і співвідношення права і закону в правосудді. Йдеться як про правозастосувальну чи правоінтепретаційну діяльність суду, так і про діяльність суду в контексті мети правосуддя. Наприклад, мова може йти про те, що метою правосуддя є не лише формальне (наприклад, будь-яке) вирішення спору. Адже, говорячи словами Арістотеля, «йти до суду — означає звернутися до справедливості, бо суддя бажає бути наче втіленою справедливістю…» (Етика, V, 7). Йдеться про здійснення правосуддя як досягнення справедливості. Додамо, що історично спосіб досягнення такої справедливості фіксувався не просто як рішення, а як правова норма (норма права)[22]. Іншими словами, мова йде не лише про правозастосувальну, але й правотворчу діяльність суду з метою здійснення справедливості.
На підтвердження обґрунтованості визначення справедливості як мети (чи норми) правосуддя варто відзначити термінологічну «закономірність». Еквівалентом терміна правосуддя в англійській мові є термін justice, одним із варіантів зворотного перекладу якого є справедливість. Прийняття ж визначення правосуддя як справедливості зобов’язує: з’являється практична необхідність наповнення змістом процесу — процесу судочинства. Правосуддя постає як справедливе судочинство та процесуальна справедливість.
Відзначимо для контрасту, що історично «проблему співвідношення права і закону, справедливості (aequitas) і позитивного права за умов суперечностей між ними глосатори вирішували на користь офіційного законодавства, і в цьому сенсі вони були законниками, що стоять біля витоків європейського середньовічного легізму. У цьому зв’язку цивіліст І. О. Покровський справедливо відзначав: «…На противагу колишній свободі поводження з позитивним правом і свободі суддівського розсуду, Болонська школа вимагала, щоб суддя, відмовившись від своїх суб’єктивних уявлень про справедливість, тримався позитивних норм закону, тобто Corpus Juris Civilis. Вже Ірнерій проголосив, що у разі конфлікту між ius і aequitas його вирішення належить законодавчій владі»[23].
Ключовим питанням дискурсу при зазначеному розмежуванні є питання про те, що вважати правом чи законом, а також — прихильниками якого праворозуміння є (або повинні ставати) особи, котрі беруть участь у здійсненні правосуддя. Так, суддя може стати або, умовно кажучи, законником (прихильником права як закону), або правовиком (прихильником, наприклад, верховенства права). Істотним є те, що процесуальний та інші закони, нормативно-кваліфікаційні вимоги теж зумовлюють погляди судді, зобов’язують його ставати чи діяти як прихильнику певного праворозуміння.
Так, зокрема, процесуальний закон (наприклад, України) передбачає, що «рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим» (ст. 213 ЦКП України). Разом із тим, вважається, що «законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом». При цьому передбачається, що «суддям забезпечується свобода неупередженого вирішення судових справ відповідно до їх внутрішнього переконання, що ґрунтується на вимогах закону» (п. 6 ст. 14 ЦПК України; порівняйте зі ст. 62 ЦПК України 1963 року[24], який діяв раніше). Постають питання: що означає «свобода неупередженого вирішення судових справ» і які її межі? Чи стосуються слова «що ґрунтується на вимогах закону», слів «внутрішнього переконання» чи слова «свободи»? І що, якщо «вимоги закону» суперечать уявленню судді про те, що означає «бути справедливим»? (Ст. 10 Закону України «Про статус суддів» (1992, зі змінами і доповненнями) зобов’язує «вперше призначеного суддю» прийняти присягу такого змісту: «Урочисто присягаю чесно і сумлінно виконувати обов’язки судді, здійснювати правосуддя, підкоряючись тільки закону, бути об’єктивним і справедливим»). Чи означатиме це, що суддя за «порушення законодавства при розгляді судових справ» буде «лише» притягнутий до дисциплінарної відповідальності (ст. 31 Закону України «Про статус суддів»), а за порушення присяги (тобто за те, що не «буде справедливим») — «звільнений] з посади» (ст. 15 Закону України «Про статус суддів»)?
Судова діяльність, а отже — і діяльність судді пов’язані з вирішенням як так званих «питань факту», так і «питань права»[25]. Тобто судді встановлюють фактичні обставини справи, дають їм юридичну оцінку[26], а також вирішують питання права — саме за допомогою, з-поміж іншого, інструментарію праворозуміння. Отже, питання, зумовлені праворозумінням, можуть мати практичне значення для суддів. Окремі судді відкрито надають перевагу певному право- розумінню, називаються його прихильниками (наприклад, «законник»[27]). Це саме може стосуватися й інших осіб, які беруть участь у здійсненні правосуддя. Наприклад, прокурорів і слідчих вважають, переважно, прихильниками легістського праворозуміння — законниками.
22
«Впровадженню правових уявлень про справедливість у діюче право та правозастосовчу практику значною мірою сприяли преторські едикти, преторські вказівки суддям [у Давньому Римі] в конкретних справах, що часто вимагали дотримання bonum et aequum (блага і справедливості). У всіх цих випадках суддя, що розглядав справу, зобов'язувався вирішувати суперечку відповідно до формул преторської директиви, що вимагала дотримання справедливості. «У справах, які становили широку групу так званих actiones bonae fidei, — відзначав [дослідник римського права] Т. Кіпп, — суддя, підкоряючись вимогам aequitas, присуджував відповідача до сплати відповідачу ex fide bona (добросовісно) відомої грошової суми, при цьому тут малося на увазі, звичайно, bonum et aequum… Те, у чому можна було побачити відповідність bona fides і aequum, фіксувалося практикою і безперервною роботою юристів як правова норма». Нерсесянц В. С. Философия права. — М., 1998. — С. 435–436.
24
«Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуєтеся на всебічному, повному і об’єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом» (стаття 62 ЦПК України 1963 р.).
25
Поширена в англосаксонсвкому праві та юридичній літературі термінологія «питання факту» («суд факту» — court of fact) і «питання права» («суд права» — court of law) увійшла й до процесуального права і юридичної літератури України. Див., напр.: ч. 2 п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2008 р. № 12 «Про судову практику розгляду цивільних справ в апеляційному порядку».
26
Див., напр., Чернушенко Є. А. Апеляційне оскарження в цивільному процесі України: Автореф. дис… канд. юрид. наук: 12.00.03 / Одес. нац. юрид. акад. — О., 2004. — С. 7, 12.
27
Наприклад, суддя Верховного Суду України в одному із інтерв’ю назвав себе «законником»: [Запитання: ] «… а законним ви це вважаєте? [Відповідає] — Не можу це коментувати. Але як законник наведу приклад. Я зараз пишу статтю про судові доручення в кримінальній справі. Спочатку, коли я тільки почав знайомитися з цією нормою, мені здалося, що вона не зовсім відповідає Конституції та духу закону. Але коли я почав заглиблюватися в цю тему, побачив, що не все так однозначно, як здаєтеся на перший погляд. Тепер я вбачаю в цій нормі і позитивні, і негативні моменти. Примаченко О. Василь Маляренко: «Чутки про тотальну корупцію в судах дещо перебільшені» //Дзеркало тижня [Електронний ресурс]. — 2005. — № 22 (550). — 11–17 червня. — Режим доступу: http://www.dt.ua/1000/1050/50294.