К числу требований, предъявляемых к криминализации, по праву относится и признание невозможности предотвращения деяния другими средствами[758]. Важно поэтому выяснить, нельзя ли при решении задачи восстановления нарушенного правонарушением состояния сократить применение мер уголовной репрессии. На наш взгляд, это станет вполне возможным при более ответственном отношении лиц, осуществляющих наложение ареста на имущество, к назначению граждан хранителями арестованного имущества[759], а также при установлении административной ответственности за подобные деяния в ее сочетании с гражданско-правовыми мерами.
Для решения задачи возмещения ущерба в уголовном процессе целесообразно, когда это возможно, прибегать к поощрительным мерам. Справедливо утверждение Б. А. Куринова, что «если бы удалось законодательными мерами, образно говоря, “подтолкнуть” лиц, совершающих корыстные преступления, более активно возмещать причтенный ими имущественный ущерб, вызвать у этих лиц большую заинтересованность и желание действовать в указанном направлении, это имело бы немаловажное практическое значение»[760]. Нельзя, в частности, забывать о стимулирующей роли уголовного закона.
Стимулирующая роль уголовного закона в решении восстановительных задач правосудия заключается в придании уголовно-правового значения такому поведению виновного, как добровольное возмещение имущественного ущерба или морального вреда, и иным действиям, направленным на заглаживание причиненного вреда.
Добровольное возмещение имущественного ущерба или морального вреда, а также иные действия, направленные на заглаживание причиненного вреда, рассматриваются законодателем как самостоятельное смягчающее обстоятельство (п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ), а также как одно из обстоятельств, с которыми закон связывает освобождение от уголовной ответственности в связи деятельным раскаянием (ст. 75 УК) или в связи с примирением с потерпевшим (ст. 76 УК).
Решение вопроса о том, было ли возмещение ущерба (вреда) добровольным, зависит не от того, исходила ли соответствующая инициатива от лица, несущего ответственность за его причинение, а от того, не было ли такое возмещение вынужденной мерой. Прав Л. Л. Кругликов, подчеркивающий, что признак добровольности возмещения ущерба налицо и в том случае, когда в ответ на разъяснение правового значения положения закона либо на предложение следственного органа возместить вред субъект преступления предпринимает активные усилия в данном направлении, ибо «до признания лица виновным ему никем не может быть дано официального предписания о возмещении и устранении вреда»[761]. Солидарен с этой позицией и В. Я. Понарин, обращавший внимание на то, что обвиняемый вправе знать о всех преимуществах возмещения ущерба на добровольных началах, и подчеркивавший со ссылкой на ст. 58 УПК РСФСР, что этому праву обвиняемого корреспондирует обязанность судьи, суда, прокурора, следователя и лица, производящего дознание, разъяснить обвиняемому его право на добровольное возмещение ущерба и обеспечить возможность осуществления этого права[762]. Вытекает подобная обязанность и из ряда положений действующего УПК РФ (ч. 2 ст. 16, ч. 5 ст. 172, ст. 267 УПК РФ и др.).
Думается, что в этом плане практические работники недостаточно активны. Исследования показали, что следователи не всегда выясняют намерения виновного относительно возмещения ущерба и вреда, не всегда интересуются, за счет каких источников обвиняемый намерен это сделать и т. д.
Так, 50% опрошенных нами следователей признали, что они никаких мер, кроме наложения ареста на имущество, для возмещения причиненного преступлением ущерба обычно не принимают.
Ответить на вопрос, целесообразно ли сохранение уголовной ответственности за рассматриваемое деяние, думается, нельзя без установления того, насколько распространены факты самих незаконных действий с имуществом, подвергнутым аресту. Ссылки на общеизвестные факты неисполнения судебных решений, как нам представляется, не совсем удачный аргумент против декриминализации таких действий, если при этом в качестве причины неисполнения не называется невыполнение хранителем арестованного имущества обязанностей по обеспечению его (имущества) сохранности. Факты отсутствия имущества на момент осуществления ареста тоже распространены. Не случайно уголовно-процессуальный закон обязывает лицо, осуществляющее наложение ареста на имущество, делать отметку об отсутствии такового в протоколе (ч. 8 ст. 115 УПК).
758
См., например: Кудрявцев В. Н. Научные предпосылки криминализации // Криминология и уголовная политика. М., 1985. С.107; Гальперин И. М. Уголовная политика и уголовное законодательство И Основные направления борьбы с преступностью. М., 1975. С. 60.
759
Думается, что заслуживает внимания высказанное в литературе предложение предусмотреть в УПК РФ запрет передачи описанного имущества на хранение самому обвиняемому, его родным и близким (см., например: Богаутдинов Ф. Н. Обеспечение имущественных прав личности при расследовании преступлений. М., 2002. С. 107).
760
Куринов Б. А. Повышение роли уголовного закона в предупреждении преступлений// Вестник МГУ. Серия 11 «Право». 1974. № 5. С. 31.
761
Кругликов Я Л. Смягчающие и отягчающие обстоятельства в советском уголовном праве. Часть Особенная. Ярославль, 1979. С. 27.