Ранее термин «предварительное заключение» употреблялся в ст. 47 УК РСФСР, именуемой «Зачет предварительного заключения». Судебная практика последовательно относила к времени предварительного заключения время задержания лица в соответствии со ст. 122 УПК РСФСР. В ст. 72 УК понятие «предварительное заключение» не употребляется. Зачету в срок лишения свободы подлежит, согласно данной статье, «время содержания под стражей». В соответствии же с Федеральным законом РФ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» от 21 июня 1995 г. термин «содержание под стражей» имеет отношение также и к задержанным в соответствии с процессуальным законодательством (ст. 5)[829]. Наконец, действующее уголовно-процессуальное законодательство обязывает суд в резолютивной части приговора рассмотреть вопрос о зачете времени предварительного содержания под стражей в том случае, если подсудимый до постановления приговора был задержан (п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК).
Подчеркнем также, что ст. 15 Закона РСФСР от 18 апреля 1991 года «О милиции» допускает применение оружия «для пресечения побега из-под стражи лиц, задержанных по подозрению в совершении преступления», точно так же, как и для предотвращения побега лиц, в отношении которых мерой пресечения избрано заключение под стражу, и лиц, осужденных к лишению свободы (п. 6 ч. 1 Закона)[830].
Это лишний раз указывает на то, что побег задержанного из-под стражи рассматривается законом как преступление.
Думается, нет сколько-нибудь веских аргументов, чтобы исключить задержанного из числа субъектов преступления, предусмотренного ст. 313 УК[831]. Однако во избежание разногласий следовало бы расшифровать в законе понятие «находящийся в предварительном заключении», для чего сопроводить упомянутую статью примечанием. В последнем необходимо разъяснить: «Под лицами, находящимися в предварительном заключении, в настоящей статье понимаются обвиняемые и подозреваемые, заключенные под стражу в порядке меры пресечения, а равно задержанные в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством»[832].
Свойства субъекта преступления в литературе предлагается учитывать при дифференциации ответственности за побег. Нельзя, например, не обратить внимания на замечание ученых о целесообразности конструирования самостоятельных составов побега из мест лишения свободы и побега лица, находящегося в предварительном заключении. Аргументируя вывод о том, что санкция первого состава должна быть выше, чем второго, Е. В. Болдырев и Л. Г. Крахмальник, в частности, отмечают, что во втором случае субъектом является лицо, еще не признанное преступником, а для первого субъекта побег — это уже, как минимум, второе преступление[833]. О необходимости различать в законодательном порядке данные разновидности побегов говорит, на наш взгляд, и то, что различна сама природа мер, которым было подвергнуто лицо, совершившее побег, и что даже соблюдение всех требований закона при применении процессуального принуждения не есть панацея, от него могут пострадать невиновные граждане[834].
Своеобразно проводилась граница между разными категориями лиц, лишенных на законных основаниях свободы, дореволюционным российским законодательством, что отразилось и на практике. Так, в решении по делу Киселева (71/1723) Сенат высказался следующим образом: «Говоря в ст. 312 о побеге заключенных, закон отличает арестантов подследственных и судимых от арестантов, содержащихся во исполнение последовавших о них приговоров. Для лиц последней категории закон предлагает продолжение пойманному беглецу срока заключения таким образом, что он отсиживает со дня поимки полный срок, назначенный ему по судебному приговору, как это явствует из слов закона: “Время заключения его считается уже со дня доставления его снова на место заключения”»[835].
Из смысла употребленных в законе терминов вытекает, что преступление, предусмотренное ст. 313 УК, является умышленным деянием. Содержанием умысла виновного охватываются факты преодоления реальной или воображаемой линии охраны, незаконности подобных действий, а также особого правового положения отбывающего наказание и находящегося в предварительном заключении. Как нам представляется, умысел в данном составе преступления носит специализированный характер, хотя в законе прямо не названа цель самоосвобождения осужденного или заключенного под стражу. Ближайшая цель беглеца явствует из самой сути побега. Она предопределена спецификой основного объекта данного преступления и заключается в уклонении от отбывания наказания или от исполнения обязанностей, вытекающих га содержания примененной к беглецу меры процессуального принуждения. В цитируемом выше произведении Е. Хладовский справедливо, на наш взгляд, замечал, что целью подобных побегу длящихся преступлений «служит не достижение какой-либо временной, единичной выгоды, а предоставление себе возможности пользоваться противозаконными выгодами совершенного преступления или не принадлежащими виновному правами и положениями постоянно и непрерывно, в течение известного определенного или неопределенного периода времени»[836].
830
Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1991. №16. Ст. 503.
831
Достаточно веский аргумент, который в 1993 году приводил В. П. Малков, вряд ли в настоящее время может быть принят во внимание. Автор ссылался на Положение о предварительном заключении под стражу, которое определяло лишь порядок содержания лиц, заключенных под стражу в порядке меры пресечения (см.: Малков В. П. Ответственность за побег из места заключения или из-под стражи // Правоведение. 1993. № 1. С. 104). Однако данное Положение ныне, как известно, не действует.
832
Эту идею мы высказывали и в более ранней нашей работе (см.: Лобанова Я В. Преступления против правосудия: теоретические проблемы классификации и законодательной регламентации. Волгоград, 1999. С. 198). В целом соглашаясь с нами, Ю. И. Кулешов предложил дополнить приведенное примечание указанием на осужденного, к которому судом до вступления приговора в законную силу была применена мера пресечения — заключение под стражу (см.: Кулешов Ю. И. Указ соч. С. 126). Подобное дополнение, думается, излишне, поскольку термин «обвиняемый» в силу прямого указания уголовно-процессуального законодательства (ч. 2 ст. 47 УПК) охватывает осужденного, в отношении которого вынесен обвинительный приговор.
833
Болдырев Е. В., Крахмальник Л. Г. Совершенствовать законодательство об ответственности за преступления, специальный субъект которых — заключенный // Ученые записки ВНИИ СЗ. Выл. 17. М., 1969. С. 88.
834
Не совсем верно, думается, подходит к данному вопросу А. И. Друзин, предлагающий законодательно разграничить ответственность за побег из исправительного учреждения и из-под стражи (См.: Друзин А. И. Указ. соч. С. 89). Побег из-под стажи, как выяснено выше, может быть осуществлен и лицом, отбывающим наказание (например, при его этапировании в место лишения свободы). Такого рода побег вряд ли отличается по уровню общественной опасности от побега, совершенного тем же субъектом непосредственно из исправительного учреждения.
835
Цит. по: Таганцев Н. С. Обзор решений уголовного кассационного департамента по вопросам уголовного права за вторую половину 1871 года и начало 1872 года // Журнал гражданского и уголовного права. Изд-е С.-Петербургского юридического общества. 1873. Кн. четвертая. С. 106-107.