1.32. И все же теоретически права личности могут продолжать применяться — полностью или частично — во время войны совместно с правом вооруженных конфликтов. В этом смысле обе системы дополняют друг друга и совмещаются246. Однако делать вывод о том, что они — ответвления одного общего ствола, которым является международное гуманитарное право247 или права личности248, даже рассматриваемые lato sensu249, было бы, по нашему мнению, чрезмерным упрощением реальности и привело бы в конечном счете к идиллической, умиротворяющей картине права войны, имеющей мало общего с теми отвратительными явлениями, которые оно регламентирует.
1.33. Вот почему, если уж надо представить в виде схемы нормы, применяемые в вооруженных конфликтах, мы предпочитаем оставить в стороне «идеалистические» картины, рисуемые доктриной250, с которыми, кстати говоря, и мы в свое время соглашались 251, и синтезировать следующим образом то, что, как нам кажется, соответствует действительности.
1.34. Некоторые нормы общего международного права не относятся к jus cogens, и ни одна норма права вооруженных конфликтов не может быть «официально» отнесена к этой категории. Однако отдельные элементы позволяют считать, что многие нормы права вооруженных конфликтов принадлежат к jus cogens. Это заключение основывается на особой природе этого права и его соответствии определению jus cogens, а также на факторах незыблемости отдельных его норм.
1. Особая природа права вооруженных конфликтов
1.35. Право вооруженных конфликтов — право, рассчитанное на исключительные ситуации, которое применяется тогда, когда многие нормы перестают действовать. Оно — последнее укрепление, возведенное среди варварства войны, чтобы не допустить еще большего варварства, каковым стало бы нарушение этих норм, применение которых не может быть подчинено противоположному соглашению, а значит, произволу самих воюющих.
В этом смысле показательно, что основные договоры, защищающие права личности, разрешают государствам-участникам «в случае войны» или «чрезвычайной общественной опасности, создающей угрозу для самого существования нации», приостанавливать действие всех прав и свобод, за исключением тех, которые фигурируют в так называемых положениях, «не допускающих отклонений» (см. выше, п. 1.21 и сл.), и именно отсюда делается вывод, что данные права принадлежат к jus cogens252.
A fortiori так должно обстоять дело с собственно правом, которое, таким образом, действует как своего рода минималистское право, и выполнение его обычно является результатом нарушения нормы jus cogens — запрещения прибегать к силе. Не видеть jus cogens в нормах, начинающих действовать в результате нарушения нормы, которая сама принадлежит к jus cogens, привело бы «к явно абсурдному и иррациональному результату» (ср. с Венской конвенцией о праве международных договоров, ст. 32, b). Следовательно, мы отбрасываем данное толкование и принимаем интерпретацию, которая приравнивает эти нормы к jus cogens. Конечно, речь идет о толковании моральном и телеологическом253, но оно может считаться и юридическим в той мере, в какой право не игнорирует моральные и телеологические критерии. Этот вывод относится ко всему праву вооруженных конфликтов.
2. Соответствие этого права определению jus cogens
1.36. В той мере, в какой норма jus cogens является «императивной нормой общего международного права», то есть
«нормой, которая принимается и признается международным сообществом государств в целом как норма, отклонение от которой недопустимо и которая может быть изменена только последующей нормой общего международного права, носящей такой же характер» (Венская конвенция
о праве международных договоров, ст. 53),
некоторые договоры права вооруженных конфликтов более или менее соответствуют этому определению. Так, Гаагское положение и Женевские конвенции 1949 г., бесспорно, содержат нормы, принятые и признаваемые «всем международным сообществом государств» в той мере, в какой первое рассматривалось как принадлежащее к обычному праву и связывающее даже государства, которые к нему никогда не присоединялись (см. выше, п. 25), а вторые связывают почти все государства.
253
Ср.: LEVRAT, N., «Les consequences de lengagement pris par les HPC de ’faire respecter’ les conventions humanitaires», in Implementation of International Humanitarian Law, ed. by F. Kalshoven and Y. Sandoz, Dordrecht, Nijhoff, 1989, p. 266.