На наш погляд, викликає сумніви щодо законності цього рішення апеляційного суду, оскільки в ч. 4 ст. 70 КК прямо вказано, що за правилами, передбаченими в частинах першій (зокрема, що остаточне покарання визначається шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим) — третій ст. 70 КК, призначаються покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання повністю відбуте за попереднім вироком. Тобто, відбуття повністю покаранні за попереднім вироком не звільняє суд від обов’язку призначити покарання за сукупністю злочинів, застосувавши один із принципів, передбачених ч. 1 ст. 70 КК. (На нашу думку, це помилкове рішення апеляційного суду потягло і інші помилки, які ми розглянемо пізніше).
2б) Однак, з цього правила є один виняток, коли суд не може застосувати жоден з вищезгаданих принципів призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, це коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення від відбування покарання з випробуванням (ст. ст. 75, 79 та 104 КК), вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно (п. 23 постанови Пленуму в редакції до змін постанови Пленуму від 12.06.2009 р.)[101]. Крім того, на наш погляд, аналіз нового змісту п. 23 постанови Пленуму, що “у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру”[102] свідчить, що Верховний Суд України залишився на своїй позиції проте, що в ситуації, передбаченій ч. 4 ст. 70 КК, засуджений може бути звільнений від відбування покарання за попереднім вироком, за останнім вироком він може бути засудженим до покарання, що належить відбувати реально, а кожен вирок буде виконуватися самостійно.
Разом з тим, в судовій практиці часто суди не виконують дані роз’яснення постанови Пленуму.
Приклад: Районний суд вироком від 19.05.2005 р. засудив П. за ч. 3 ст. 185 КК на 4 роки позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК частково приєднав до цього покарання невідбуту частину покарання за вироком від 20.12.2004 р. і остаточно призначив засудженому покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі. Верховний Суд України цей вирок змінив, виключив з нього рішення суду про часткове приєднання невідбутого засудженим покарання за попереднім вироком. На підставі ч. 4 ст. 70 КК постановив вважати П. засудженим до покарання за ч. 3 ст. 185 КК на 4 роки позбавлення волі та до покарання, визначеного йому за попереднім вироком, який належить виконувати самостійно, так як при призначенні П. покарання суд порушив вимоги ч. 4 ст. 70 КК і не врахував роз'яснень, що містяться в п. 23 постанови Пленуму, відповідно до яких у випадках, коли особа, яку звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового та повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно. Як убачається із матеріалів справи, П. було засуджено вироком від 20.12.2004 р. на 5 років позбавлення волі та звільнено від відбування покарання з випробуванням. Злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК, за який він був засуджений вироком від 19.05.2005 р. до покарання, яке належить відбувати реально, він вчинив 01.11.2004 р., тобто до засудження за попереднім вироком. За таких обставин суд при призначенні П. покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК не повинен був застосовувати принцип часткового складання покарань, оскільки в такому випадку вироки мали виконуватися самостійно[103].