Зовсім інша ситуація при призначенні покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч. 4 ст. 70 КК. Згідно вищезгаданій кримінально-правовій нормі, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком. Звідси треба зробити висновок проте, що за правилами, передбаченими ст. 70 КК призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення вироку у першій справі, незалежно від того, відбував (повністю або частково) або не відбув засуджений покарання за цим вироком, наприклад при звільненні від відбування покарання з випробуванням.
2.2. Загальні правила призначення покарання за сукупністю вироків
Відповідно до ст. 71 КК при сукупності вироків суд призначає покарання за такими правилами:
1) перш за все, призначається покарання за новий вчинений злочин;
2) до цього покарання суд приєднує повністю або частково невідбуту частину покарання призначеного за першим вироком;
3) загальний строк покарання визначається в межах максимального строку, передбаченого ч. 2 ст. 71 КК;
4) остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
1. Призначення покарання за новий вчинений злочин відбувається на загальних підставах відповідно до вимог ст. ст. 65–67 КК.
Звертаємо увагу суддів на те, що відносно винного вже був постановлений вирок і в ході виконання покарання до нього були застосовані певні каральні дії, проте, останній на шлях виправлення не встав і знову вчинив злочин.
При цьому деякі судді забувають про те, що у відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК вчинення злочину особою повторно або рецидив злочинів, є обтяжуючою обставиною при призначенні покарання. На нашу думку, суд зобов'язаний враховувати це при призначенні покарання, оскільки за інших рівних умов, сукупність вироків є більш соціально небезпечним явищем, ніж сукупність злочинів. Проте, тут необхідно враховувати наступне обмеження: якщо будь-яка з обставин, які обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини Кримінального кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує (ч. 4 ст. 67 КК). Аналіз судових рішень свідчить про те, що суди часто не дотримуються даної вимоги закону.
Приклад: Вироком міського суду С. було засуджено за ч. 2 ст. 307 КК на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, а відповідно до ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням. Апеляційний суд вирок у частині призначення покарання скасував і постановив свій вирок, яким визнав С. винним у вчиненні злочину, покарання за який передбачено ч. 2 ст. 307 КК, і призначив йому із застосуванням ст. 69 КК покарання у виді 2 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Верховний Суд України вирок апеляційного суду щодо С. змінив, та на підставі ст. 75 КК його було звільнено від відбування покарання з випробуванням з наступних підстав. Апеляційний суд, скасувавши вирок міського суду в частині призначеного покарання за м'якістю останнього, зазначив, що суд обґрунтовано визнав обставинами, які пом'якшують покарання, щире розкаяння С, його позитивну характеристику, туберкульоз лівої легені, що в стадії розпаду, те, що він є пенсіонером, крім того, інвалідом II групи, злочин вчинив у похилому віці, має на утриманні хвору дружину, але при цьому не врахував, що вчинений злочин є тяжким і наркотичні засоби засуджений виготовляв неодноразово. Тому апеляційний суд своїм вироком призначив С. більш суворе покарання — реальне позбавлення волі із застосуванням ст. 69 КК. Проте таке мотивування апеляційним судом обрання більш суворого покарання не відповідає вимогам закону. Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК як ознака злочину, яка впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. Частиною 2 ст. 307 КК, за якою засуджено С., як одну із кваліфікуючих ознак, передбачено повторність. Отже, посилання апеляційного суду на те, що С. неодноразово виготовляв наркотичні засоби як на обставину, що обтяжує покарання, фактично є посиланням на кваліфікуючу ознаку злочину, а тому підлягає виключенню з вироку апеляційного суду. Міський суд, призначаючи покарання, зазначив, що врахував характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, тобто тяжкість останнього. Посилання ж апеляційного суду на те, що міський суд не врахував тяжкість злочину у вироку, не мотивоване, а тому є безпідставним. Не навів апеляційний суд і причин визнання ним необґрунтованим висновку міського суду про те, що виправлення засудженого можливе без відбування покарання, як передбачено ст. 75 КК[141].